da ALESSANDRO OTTAVIANI*

Concorso Difesa in Magistratura: passi lenti su ampi percorsi.

La magistratura brasiliana è stata chiamata a svolgere un ruolo importante nell'attuazione del comando costituzionale che determina l'esistenza di un sano processo di concorrenza. I giudici hanno (i) deciso in merito a comportamenti o strutture anticoncorrenziali e alle relative conseguenze di indennizzo e (ii) hanno agito in qualità di revisori delle decisioni amministrative del CADE e di altri organi competenti a vigilare sulla concorrenza.

Nella lotta ai comportamenti economici dannosi per la collettività, la Magistratura può, ad esempio, (i) essere il primo campo di battaglia o, (ii) successivamente, il luogo in cui le persone offese che sono venute a sapere di essere vittime – dopo le indagini del CADE o di altre autorità – entrano cercando di diventare innocue, armate di (iii) prove ad altissima forza e legittimità o (iv) dichiarazioni in un sistema di accordi che, oggettivamente, per Ordine Pubblico, comportano l'assunzione delle condotte indagate, che comportano direttamente obblighi manlevanti.

Tale articolazione tra sfera amministrativa e sfera giudiziaria non esiste solo in Brasile, come si evince dall'esperienza europea e americana, il cui obiettivo principale è quello di modulare la disciplina giuridica dei mercati al fine di rimuovere e punire severamente i comportamenti predatori.

Europa e Stati Uniti abbassano i costi probatori delle vittime decisione amministrativa in Magistratura: “prova inconfutabile”, “risarcimento integrale” e “rimborso triplo”

Negli Stati Uniti, dal 1914, con il Atto Clayton, è garantito il diritto di ricorso e di richiesta manleva a qualsiasi soggetto di diritto che subisca, a causa di comportamenti vietati dalla disciplina antitrust, danni alla propria attività o proprietà, articolando una lunga tradizione di “triplo risarcimento”, il danni tripli, storicamente un potente strumento per scoraggiare comportamenti abusivi nel mercato. Data questa tradizione – che negli Stati Uniti ha più di cento anni –, la magistratura è spesso la prima opzione delle vittime.

L'esperienza europea ha mostrato un'evoluzione in cui, data la necessità di rimuovere la delinquenza competitiva, la sfera amministrativa e quella giudiziaria erano intensamente articolate: se i delinquenti economici vengono colti dall'autorità amministrativa, la strada per essere costretti a risarcire le vittime sarà molto breve, con numerose presunzioni a favore delle parti offese e contrarie agli autori degli illeciti. Nel 2008 la Commissione Europea ha pubblicato il “Libro bianco sulle azioni di risarcimento per il mancato rispetto delle norme comunitarie in materia di antitrust"^,, in cui si precisa che “qualsiasi cittadino o impresa che subisca un danno a causa del mancato rispetto delle norme comunitarie in materia di antitrust (artt. 81 e 82 Trattato CE) deve poter chiedere il risarcimento a chi ha causato il danno”.

Una volta verificata la violazione da parte della Commissione europea, le vittime possono, “in virtù della costante giurisprudenza e dell'articolo 1, paragrafo 16, del regolamento (CE) n. 1/2003, invocare questa decisione come prova inconfutabile nel contesto di un azione civile per il risarcimento dei danni”. La sana concorrenza è un bene di altissimo interesse pubblico, e gli operatori dell'illecito, di regola, hanno una grande capacità di ledere tale interesse (danneggiando gravemente altri operatori di mercato) e contemporaneamente sostenere le proprie difese con competenti e numerose squadre di avvocati, economisti e altri specialisti, per lungo tempo. Al fine di (i) portare un certo equilibrio tra vittime e predatori illegali e (ii) impartire anche un'adeguata lezione, con capacità dissuasiva per il futuro, in modo che (iii) il reato non si ripeta o (iv) i terzi non ritengano di fare in qualche modo analogo, acquista enorme peso presso la Magistratura la decisione dell'autorità amministrativa, definendo che, in ciascuno degli Stati nazionali facenti parte dell'Unione, le decisioni delle autorità nazionali garanti della concorrenza costituiscono anche “prove inconfutabili dell'infrazione in azioni civili di successivo risarcimento per violazione delle norme antitrust".

Nel 2014, nella nota “Direttiva Danni”^,, si è concluso un lungo ciclo di maturazione in cui è stato stabilito che “le persone fisiche o giuridiche che subiscono danni causati da violazioni del diritto della concorrenza possono chiedere ed ottenere il pieno risarcimento di tali danni”, inteso come “pieno risarcimento” come quello che “pone la persona lesa nella situazione in cui si sarebbe trovata se non fosse stata commessa la violazione del diritto della concorrenza”.

In queste due esperienze giuridiche, quella europea e quella americana, l'obiettivo è (i) l'unità e la complementarità tra la sfera giudiziaria e quella amministrativa, (ii) in cui la vigilanza amministrativa funge da “occhio costantemente vigile”, (iii) strumentalizzando efficacemente la tutela giurisdizionale , accorciando notevolmente termini, procedimenti e costi probatori, sempre a difesa della collettività, delle vittime, e contrariamente ai delinquenti economici. L'Ordine Pubblico Economico non è qualcosa di astratto, al di fuori della vita delle aziende o dei privati. È qualcosa che ordina la vita privata e che, quindi, si concretizza concretamente in tali beni giuridici, determinando percorsi da seguire e sanzioni per chi vi si discosta. Accelerare e garantire la riscossione dell'indennizzo al privato leso per violazione dell'Ordine Pubblico è uno degli aspetti di garanzia dell'Ordine stesso, e non solo una “faccenda privata”.

Magistratura e Difesa della Concorrenza in Brasile: disciplina giuridica e numeri recenti

L'Ordine economico costituzionale brasiliano (i) stabilisce “obiettivi” e “finalità” per il tessuto economico, (ii) di cui il processo competitivo deve essere uno strumento, (iii) generando così attribuzioni istituzionali alla Magistratura affinché disciplini il mercati in materia di adeguamento delle indennità, (iv) con un chiaro potenziale pedagogico e dissuasivo.

Lo snodo della dizione costituzionale dell'art. 173, comma 4 (“la legge reprimerà l'abuso di potere economico volto a dominare i mercati, ad eliminare la concorrenza e ad aumentare arbitrariamente i profitti”), con l'art. 5, comma XXXV (“la legge non esclude lesione o minaccia al diritto da parte del Potere Giudiziario”), concretizzatasi con la Legge nº 12.529/2011 (“Legge per la Difesa della Concorrenza”), art. 1, unico comma, che definisce titolare della tutela la collettività stessa, occupandosi quindi della concorrenza in materia di Ordine Pubblico Economico. Il consolidamento della giurisprudenza di una tutela con tale dignità diventa realizzabile solo con un sistema indennitario ben costruito ed efficace, pena l'erosione degli interessi della collettività e, nei casi concreti, dei soggetti che, contemporaneamente, esprimono e integrano esso. Affermare che (i) titolare del diritto è la collettività e, contestualmente, (ii) non prevedere che i membri della collettività vedano tutelati i propri beni o (iii) non consentire loro di partecipare alla difesa dell'Ordine Pubblico stesso , aiutare a perseguitare i trasgressori, (iv) significa erodere il senso stesso della collettività, (v) rendere astratto, artificiale e sopito qualcosa di concreto, organico e vibrante.

Pertanto, l'art. 47 della L. 12.529/2011 autorizza i danneggiati da violazioni dell'ordine economico ad agire in giudizio “a tutela dei propri interessi individuali o individuali omogenei, per ottenere la cessazione delle pratiche che costituiscono violazione dell'ordine economico, nonché quale riscossione del risarcimento delle perdite e dei danni subiti, indipendentemente dall'istruttoria o dal procedimento amministrativo, che non saranno sospesi per l'avvio di un'azione”. Il danneggiato diviene, quando contendente contro gli autori di un atto illecito dinanzi all'Ordine Economico, difensore dello stesso Ordine Pubblico – che non avrebbe dovuto essere attaccato –, da cui derivano diversi precetti giuridici, come quelli contenuti negli artt. 11, X, e 13, XVII, secondo i quali spetta ai Consiglieri del Tribunale del CADE e alla Soprintendenza Generale del CADE “fornire alla Magistratura, ove richiesta, ogni informazione sullo svolgimento del procedimento, potendo anche fornire copia degli atti a istruire cause” (che comprende anche le informazioni sulle cause nelle quali il Cade è parte – attore o convenuto – davanti ad altre competenze del Potere Giudiziario diverse da quella richiedente l'informazione, che deve essere fatta attraverso la sua Procura della Repubblica, in sede giudiziaria).

Il sistema di tutela dei concorrenti e delle vittime e di contrasto ai predatori si completa con prescrizioni quali (i) quelle di cui all'art. 93, che attribuisce natura di provvedimento esecutivo stragiudiziale alle decisioni del Tribunale del CADE, (ii) quelle dell'art. 85, §8, che attribuisce ai termini dell'impegno a cessare (TCC) la natura di titolo esecutivo stragiudiziale, o (iii) quelli dell'art. 95, §2, secondo il quale il risarcimento delle perdite e dei danni, cagionati da infrazioni all'ordine economico, saranno effettuati senza pregiudizio delle sanzioni pecuniarie.

Restano comunque timidi i numeri riferiti ai provvedimenti giudiziari di risarcimento per atti anticoncorrenziali in Brasile, come rilevato dalla Soprintendenza Generale del Cade analizzando “l'articolazione tra azioni pubbliche e private per condotta anticoncorrenziale”, nella Nota Tecnica SG n. ° 24/2016^,.

In un recente studio, sono state mappate circa 50 azioni per riparare i danni della concorrenza, tra la data di entrata in vigore della legge 8.884/94 e il 30 agosto 2020, di cui circa il 70% sarebbe stato depositato davanti alla Corte di giustizia statale di San Paolo^,. La vigilanza amministrativa è in una fase molto più avanzata, visto che, solo dal 2018 ad oggi, sono stati giudicati circa 80 (ottanta) procedimenti amministrativi e 100 (cento) istanze TCC^,.

Le ragioni di questo numero esiguo di provvedimenti giudiziari sono molteplici e vanno, ad esempio, (i) alla mancanza di cultura in questo tipo di contenzioso, (ii) alle interpretazioni dell'Antitrust che hanno reso difficile l'accesso a prove che rendere le azioni molto più solide e gestibili.

Migliorare la tutela giurisdizionale dell'Ordine Pubblico Economico e garantire il diritto al risarcimento dei trasgressori: Inizio della prescrizione e valore probatorio del TCC

L'attuazione costituzionale della tutela della concorrenza esige che numerosi istituti acquisiscano un'interpretazione relativa alla loro operatività, diffondendo nel tessuto economico le determinazioni e le garanzie dell'Ordine Pubblico, che si esemplificano in particolare (i) nella determinazione delle muore un quo per il risarcimento del danno da concorrenza e (ii) la cogente efficacia probatoria del Termine di Cessazione del Comportamento – TCC sottoscritto innanzi a Cade.

I termini di prescrizione delle azioni riparatorie seguono i dettami del codice civile, essendo di tre anni per la responsabilità extracontrattuale (CC, art. 206) e di dieci anni (CC, art. 205) per la responsabilità contrattuale. Stante la realtà assolutamente banale che le vittime scoprano di essere vittime di tali sofisticati illeciti solo al termine delle indagini di Cade, con la condanna amministrativa dei colpevoli o la loro divulgazione a mezzo stampa, la disciplina giuridica della decorrenza del termine , ai fini della tutela dell'Ordine Pubblico e non l'autore, come postulato da Pontes de Miranda, deve integrare e sottoporre il codice civile, articolo 189, alla Costituzione. Il dettato del comando (“violato il diritto, sorge per il titolare la pretesa, che si estingue, per prescrizione, nei termini di cui agli articoli 205 e 206”) va letto con la sua lente saggia, quando, tempo fa, , ha affermato che “il fondamento della prescrizione è quello di tutelare chi non è debitore e può non avere più la prova dell'insussistenza del debito; e non proteggendo ciò che era debitore e confidava nell'inesistenza del debito”^,.

Per questo motivo – per ragioni di Ordine Pubblico Economico – reati anticoncorrenziali – molte volte vere e proprie macchinazioni confezionate per rimanere volutamente segrete, o che richiedono un notevole sforzo da parte della pubblica autorità per essere svelate – collocano la “violazione di legge” al momento della “consapevolezza della violazione di tale diritto”. Il primo termine di prescrizione nelle fattispecie concernenti norme di ordine pubblico economico o diritti transindividuali è sancito anche (i) dal Codice di difesa del consumatore, articolo 27 (“Si prescrive in cinque anni la richiesta di risarcimento del danno cagionato dal fatto che prodotto o servizio previsto dalla Sezione II del presente Capo, decorrendo dal computo del termine dalla conoscenza del danno e della sua paternità"), ovvero (ii) nella fonte delle pronunce in materia di tutela dell'ambiente della Suprema Corte di Giustizia, che riconoscono l'applicazione dell'art crema d'azione soggettivo^,.

La norma prescrittiva per le azioni di riparazione del danno concorrenziale, ad esempio, nell'Unione Europea, armonizzata dalla citata “Direttiva Danni”, dal 2014^,, ha esattamente la stessa opzione legislativa. Il conteggio delle scadenze inizia solo quando c'è una concomitanza di alcuni fattori, accettando la teoria di crema d'azione, “di nulla osta conoscitivo”: (i) la cessazione dell'infrazione, (ii) la conoscenza da parte del danneggiato del verificarsi del/degli illecito/i e la sua qualificazione come illecito concorrenziale, (iii) la conoscenza del verificarsi del/degli danni e (iv) conoscenza dell'identità dell'autore del reato (autore del reato).

In Brasile, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dello Stato di São Paulo ha giustamente affermato che il termine inizia a decorrere dopo la decisione del Cade, come esemplificato nell'Appello Interlocutorio 2086289-72.2018.8.26.0000, del Relatore del Giudice Caio Marcelo Mendes de Oliveira (32a Camera di diritto privato; giudicato il 11/10/2018; data di registrazione: 11/10/2018). Lo strumento attraverso il quale si esprime la decisione finale dell'autorità amministrativa (sia essa una decisione di condanna, di archiviazione del caso - per rispetto dell'Impegno di Termine di Cessazione o dell'Accordo di Lenienza - o di embarghi dichiarativi che chiariscano tali decisioni, ad esempio) può essere variato, ma è dalla decisione finale che, logicamente, si ritiene formata cognizione sufficiente di ciò che l'autorità amministrativa ha ritenuto lesivo dell'ordine pubblico, dando luogo al sistema risarcitorio della legge 12.529/11.

Allo stesso modo in cui, come visto sopra, le esperienze internazionali incoraggiano misure giudiziarie di manleva, cercando di attuare i comportamenti auspicati per l'Ordine Pubblico (che, quindi, è diffuso e attuato capillarmente), in Brasile esistono diversi strumenti per assolvere a questa funzione , quale strumento del Termine di Impegno di Condotta - TCC e dei suoi effetti probatori cogenti, disciplinato, tra l'altro, dalla Legge nº 12.529/11, art. 85.

Utilizzando il termine di impegno alla cessazione della condotta - TCC, Cade ha la competenza di "prendere dalla persona rappresentata un impegno a cessazione da la pratica sotto inchiesta o loro effetti dannosi”. Senza giri di parole, chiunque si assuma questo impegno di “cessare la propria pratica” o “cessare gli effetti dannosi della propria pratica” presuppone obbligatoriamente, oggettivamente, che la propria pratica fosse illegale, poiché lo Stato non potrebbe mai costringere qualcuno a smettere di fare qualcosa di lecito o cessare gli effetti virtuosi.

La disciplina giuridica del TCC, di Ordine Pubblico Economico, determina che è obbligatorio, anche ai sensi del Regolamento interno dell'autarchia, l'art. 225, il riconoscimento dell'illecito, posto che, per la stipula dell'accordo, si deve “necessariamente contenere il riconoscimento della partecipazione alla condotta indagata dal committente”. Condotte (i) indagate, (ii) riconosciute e che (iii) devono necessariamente essere interrotte, ovviamente non saranno mai condotte lecite, perché sarebbe ignominioso per lo stato di diritto indagare ed esigere il riconoscimento e la cessazione di condotte lecite. L'ordine brasiliano non è quello del regime nazista o dell'ex Unione Sovietica, dove tali orizzonti erano possibili. Lo Stato ha il potere-dovere di impedire la continuazione dell'illecito, non del lecito. Se ha il potere-dovere di fermare certe condotte, è perché era, logicamente, illecito.

Pertanto, attraverso il libero esercizio del potere di entrare nel sistema degli accordi per la cessazione delle pratiche illecite, i firmatari del TCC, con dichiarazione di volontà unilaterale, creano una situazione giuridica in cui gli altri (quelli danneggiati dalla pratica illecita, che i predatori convenuto di cessare) sono direttamente interessati, e tali danneggiati hanno recepito, nel proprio patrimonio giuridico, tale dichiarazione degli autori del reato, che, automaticamente ed oggettivamente, con effetti cogenti di Ordine Pubblico, (i) autorizza i danneggiati a pretendere il risarcimento e (ii) obbliga l'Autorità Giudiziaria a concedere, in regime analogo, ad esempio, diritti formativi o potestativi.

Dato (i) l'uso di tempi verbali come il futuro e l'abuso di condizionali ("potrebbe", "avrebbe fatto", ecc.) nei saggi di alcuni TCC, (ii) molte delle donne indagate che ( iii) hanno riconosciuto la partecipazione alle condotte per le quali erano indagati e (iv) si sono impegnati a far cessare tali condotte, (v) interrogati in giudizio hanno affermato (vi) di “non aver riconosciuto il reato”, (vii) ) che porterebbe a una situazione insolita, in quanto , (viii) se non riconoscessero la pratica della condotta indagata e accettassero di cessarla, (ix) semplicemente non vi fosse alcun accordo lecito con l'autorità amministrativa, (x) il TCC non ha soddisfatto le sue condizioni di esistenza, validità ed efficacia e, (xi) pertanto, il suo processo è tuttora pendente innanzi al Cade, (xii) il quale non si è estinto per mancanza di un atto giuridico perfetto essenziale ed indispensabile.

Il limite dell'interpretazione è l'assurdo, si sa. Entrare in un sistema pieno di presupposti oggettivi, in un ambito, e poi affermare, in un altro, che tali presupposti oggettivi non sono mai stati realizzati, si scontra con questo limite. È, infatti, prima notato contravvenire al factum proprium.

Una buona misura di difesa dell'Ordine Pubblico, per Cade, sarebbe quella di vietare, al momento della conclusione dei TCC, scelte editoriali che propiziano tortuose e sibilline difese in giudizio da parte degli indagati, essendo dirette, esplicite e tanto semplici quanto possibile nelle sue clausole; per la Magistratura, nei casi in cui, dopo aver stipulato un sistema di patti in cui è obbligata a far cessare il reato, affermi di non averlo mai commesso, è sufficiente, anche e semplicemente, applicare la legge e la logica del reato norma di legge.

*Alessandro Ottaviani Professore di Diritto dell'Economia presso la USP Law School ed ex membro del Tribunale del CADE. Autore, tra gli altri libri, di Studi, Pareri e Votazioni di Diritto dell'Economia (a cura di singolare).

Originariamente pubblicato sul sito web di Consulente legale.

note:

, Disponibile in: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52008DC0165.

, Direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 novembre 2014.

, Consiglio di amministrazione per la difesa economica. Nota Tecnica N. 24/2016/BOSS GAB-SG/SG/CADE. Processo n. 08700.007888/2016-00. Articolazione tra procedimenti pubblici e privati ​​per condotta anticoncorrenziale: studio dell'esperienza internazionale e brasiliana e proposte normative, legislative e regolamentari patrocinio in materia di azioni di riparazione per danni competitivi (ARDC) e accesso ai documenti dell'accordo di clemenza e ai termini dell'impegno di risoluzione (TCC) in Brasile.

, FERNANDES, Luana Graziela Alves. Passaggio in difesa: l'attuale giurisprudenza brasiliana nelle azioni di riparazione dei danni da cartello. Rivista IBRAC, n. 1, 2021, pag. 23-4.

, Disponibile in . Accesso il 04 giu. 2021.

, PONTI DI MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trattato di diritto privato. Tomo VI. Aggiornato da Tilman Quarch, Jefferson Carús Guedes, Otavio Luiz Rodrigues Junior. San Paolo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 219.

, Cfr., tra le tante: Corte Superiore di Giustizia. RESp 1346489/RS. Relatore: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Terza classe. Giudicato il 11/06/2013. DJ 26/08/2013.

,“Direttiva Danni” (Direttiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 novembre 2014), Articolo 10.