da ALMIR MEGALI NETO & MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA*

Considerazioni su un recente articolo di Paulo Sérgio Pinheiro

Paulo Sérgio Pinheiro ha pubblicato, l'8 dicembre 2022, sul sito web la terra è rotonda l'articolo “Democrazia militante”. In esso, Paulo Sérgio Pinheiro sottolinea la necessità per la società e lo Stato brasiliano di definire come può essere esercitata la militanza in difesa della democrazia dopo quattro anni di predicazione e pratiche neofasciste.

Una riflessione, dunque, estremamente importante e pertinente. E, quindi, vorremmo fare alcune considerazioni, a titolo di contributo e di dialogo.

Paulo Sérgio Pinheiro, per affrontare la questione, inizia la sua argomentazione ricorrendo all'opera di Karl Loewenstein, giurista tedesco di origine ebraica andato in esilio negli Stati Uniti dopo l'ascesa del nazismo. Tuttavia, il primo lavoro di Karl Loewenstein citato non è il famoso articolo, del 1937, diviso in due parti e pubblicato dal Journal of the American Association of Political Science,[I] intitolato "Democrazia militante e diritti fondamentali".[Ii] Ma "Il Brasile di Vargas",[Iii] un lungo rapporto commissionato dal governo degli Stati Uniti sulla situazione politica in Brasile, soprattutto di fronte alla seconda guerra mondiale.

Basandosi sulle conclusioni di Karl Loewenstein, Paulo Sérgio Pinheiro classifica il governo Vargas come una “dittatura autoritaria”. A questo punto sarebbe interessante considerare che la Carta del 1937 fu all'origine di quel tipo di costituzione che Karl Loewenstein chiamerebbe “semantica”, dal 1951 e 1952 in poi, proprio perché sovvertì il senso garantista stesso della costituzione.[Iv]

Paulo Sérgio Pinheiro cita anche il discorso del politologo argentino Juan Linz, in una conferenza tenuta all'Università di Campinas, nel 1975, in cui Juan Linz avrebbe classificato la dittatura militare del 1964 come un “regime autoritario”. Non vi è alcuna allusione, invece, a un importante libro di Karl Loewenstein, “Political Reconstruction”, già nel 1946.[V] E, in particolare, nessuna indicazione su ciò che lo stesso Karl Loewenstein ha scritto sul Brasile post-1964, l'influenza di un presidenzialismo autoritario, presumibilmente di origine francese, gollista, come lui stesso lo chiama (con tutti i fraintendimenti storici sul Brasile, diciamo, lì commesso da lui).[Vi]

Tuttavia, è da questo punto che Paulo Sérgio Pinheiro fa riferimento all'importante articolo “Democrazia militante e diritti fondamentali”, di Karl Loewenstein, per evidenziare, brevemente, quale sarebbe l'obiettivo dell'autore tedesco con il testo. Per lui, Loewenstein “esamina come la democrazia costituzionale sia in grado di proteggere le libertà civili e politiche, attraverso i limiti delle istituzioni democratiche, per contenere il fascismo”.

Così, in due citazioni dirette, non citate, all'articolo di Karl Loewenstein, Paulo Sérgio Pinheiro evidenzia il “dilemma” che l'autore dovrebbe affrontare: “la democrazia e la tolleranza democratica verrebbero usate per la loro stessa distruzione. Sotto la copertura dei diritti fondamentali e dello stato di diritto, la macchina antidemocratica può essere legalmente costruita e messa in moto”. Pinheiro afferma poi che Loewenstein lamentava “l'esagerato formalismo dello stato di diritto che, sotto l'incanto dell'uguaglianza formale, non ritiene opportuno escludere dal gioco quelle parti che negano l'esistenza delle sue regole”.

Più avanti, alla luce dell'esempio della Repubblica di Weimar, Paulo Sérgio Pinheiro conclude che l'attaccamento alle formalità dello Stato di diritto sarebbe stata la causa della fine della democrazia in Germania dal 1919 al 1933.[Vii]

Per Paulo Sérgio Pinheiro, salvare le riflessioni di Karl Loewenstein sarebbe rilevante per il Brasile di oggi, poiché, dal suo punto di vista, “contrariamente a quanto proclamato, le istituzioni dello Stato brasiliano non hanno funzionato di fronte all'ascesa dell'estrema destra con neo -contenuto fascista, guidato dal Presidente della Repubblica”. Secondo lui, “questa decostruzione dello stato di diritto ha avuto la complicità delle Forze Armate e l'inerzia sia della Procura Generale, per perseguire i crimini di cui è responsabile il presidente, sia del Congresso Nazionale, in particolare della Camera dei Deputati, che ha ignorato più di cento richieste di accusa".

Paulo Sérgio Pinheiro prosegue affermando che “la situazione non è peggiorata solo perché le elezioni presidenziali hanno sconfitto il leader dell'estrema destra, grazie all'annullamento, da parte della Corte suprema federale (STF), del procedimento penale contro l'allora ex presidente Luís Inácio Lula da Silva Silva e la sua scarcerazione dall'iniqua prigione, riconquistando il suo diritto a candidarsi – una decisione che è stata confermata, nel 2022, dal Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite, che ha riconosciuto la violazione dei diritti dell'ex presidente da parte del brasiliano Stato, per avergli negato l'accesso a un giusto processo e la presunzione di innocenza”.

Nell'analizzare lo scenario politico nazionale dopo le elezioni presidenziali dell'ottobre 2022, Paulo Sérgio Pinheiro evidenzia lo “scenario insolito di veicoli in fiamme che interdicono le strade e migliaia di cittadini che pregano per l'intervento militare alle porte delle caserme”. E dice anche che “l'autorità che più ha agito nella protezione dello Stato di diritto e nella resistenza a questo movimento golpista è stato il ministro Alexandre de Moraes, presidente del Tribunale elettorale superiore (TSE)”. Così, a suo avviso, il ministro Alexandre de Moraes “ha respinto gli attacchi dell'estrema destra prima, durante e dopo le elezioni; ha difeso le urne elettroniche, ha affrontato con coraggio il contenzioso golpista, ha articolato l'azione della Polizia Militare e della Polizia Stradale Federale contro i blocchi stradali, le sanzioni pecuniarie e il congelamento dei beni dei finanziatori delle rivolte”.

Dopo l'elezione di Luiz Inácio Lula da Silva alla Presidenza della Repubblica, nonché in vista dell'emanazione della Legge per la Difesa dello Stato di Diritto Democratico, Paulo Sérgio Pinheiro si avvia verso la conclusione del testo affermando che “ la società e lo Stato dovranno definire, quindi, come potrà essere esercitata la militanza, in difesa della democrazia, dopo la nuova era che inizierà il 1° gennaio 2023”. E, alla fine del testo, pone la seguente domanda, “dopo quattro anni di predicazione e pratiche neofasciste, è urgente riflettere: cosa fare perché, gradualmente, i brasiliani caduti in questa trappola di 'militare intervento' e creduto nella spavalderia del bolsonarismo possono ridiventare cittadini repubblicani?”.

Sebbene il confronto dei periodi storici alla base dell'argomentazione di Paulo Sérgio Pinheiro possa ancora essere oggetto di critiche, va detto che la diagnosi presentata da Karl Loewenstein in “Democrazia militante e diritti fondamentali", come abbiamo detto prima,[Viii] parte da un presupposto errato, quello dell'esigenza di restrizione o sospensione di presunti diritti fondamentali in nome della difesa della democrazia, anche al di là di ipotesi già previste dalla costituzione stessa.

Contrariamente a quanto affermato da Karl Loewenstein, le pratiche autoritarie non costituiscono regolare esercizio di diritti, ma abuso di diritti, e quindi atti illeciti, disapprovati dall'ordinamento costituzionale. Come ha detto appunto il professor Lenio Streck: “una concezione responsabile del diritto e della democrazia afferma che i diritti sovvertiti non sono più diritti. Chi abusa astrattamente di un diritto non agisce più nella legge e per la legge, cioè agisce democraticamente. Pertanto, l'abuso di diritto non è più un diritto in sé”.[Ix] Altrimenti, la fine di ogni regime democratico potrebbe essere l'autoritarismo. Il progetto di costruire una democrazia costituzionale sarebbe una lotta vana. Ancora una volta aiutiamo Lenio Streck a dire che “le costituzioni non sono patti suicidi. La democrazia non è un patto suicida”.[X]

Vale anche la pena sottolineare quella che potrebbe sembrare una contraddizione interna all'argomentazione di Paulo Sérgio Pinheiro. Si diceva che, per lui, la paralisi del Congresso Nazionale e della Procura Generale per perseguire il Presidente della Repubblica per i crimini di cui è accusato indicherebbe che "le istituzioni dello Stato brasiliano non hanno funzionato di fronte dell'escalation dell'estrema destra a contenuto neofascista". Accade così che, righe avanti, l'autore stesso riconosca che la sconfitta di Jair Bolsonaro alle elezioni presidenziali del 2022 sia stata possibile solo grazie alle azioni della Corte Suprema Federale, che ha annullato le condanne subite da Luiz Inácio Lula da Silva, e il Eleitoral Court Superior, che attraverso le azioni del suo presidente, il ministro Alexandre de Moraes, è riuscito a frenare le avventure golpiste dell'estrema destra prima, durante e dopo le elezioni.

Di fronte a questo scenario, le domande rimangono: le istituzioni dello Stato brasiliano funzionano o no? E ancora: lavorano o no in difesa dei diritti fondamentali e dello stato di diritto? L'annullamento delle condanne ingiustamente subite da Luiz Inácio Lula da Silva, pronunciate da un giudice incompetente e parziale, o non è stato un rafforzamento dello stato di diritto? L'indagine sugli atti antidemocratici, così come la responsabilità dei loro autori da parte della giustizia elettorale, rafforza o no lo stato di diritto? Tuttavia, invece di ragionare in termini dicotomici, riteniamo che la questione del processo di costruzione, nel tempo e nello spazio, di uno Stato di diritto democratico sia più complessa, proprio perché passa attraverso un processo di apprendimento sociale con il diritto e con la politica , a lungo termine, soggetto a battute d'arresto, battute d'arresto e momenti di inerzia, ma capace di autocorrezione.[Xi]

Vale anche la pena ricordare che per Karl Loewenstein, non spetta esattamente ai tribunali svolgere un ruolo nella cosiddetta democrazia militante, ma ai governi democratici. La democrazia militante si rivolgerebbe alle istituzioni politiche, nel senso di esercitare poteri straordinari, presumibilmente espliciti o addirittura impliciti nella costituzione. Tuttavia, il Tribunale federale, all'avvio dell'indagine sul notizie false, e la Corte Elettorale Superiore, ritenendo responsabili gli autori di atti antidemocratici, non utilizzano presunti poteri eccezionali, anche a difesa della democrazia.

La difesa dei regimi democratici non deve essere trattata come qualcosa di eccezionale. E quindi, la democrazia non ha bisogno di essere militante nei termini proposti da Karl Loewenstein per difendersi. Non può intendere usare misure autoritarie con autoritarismo, rischiando di tramutarsi in autoritarismo. Basta che la democrazia, per difendersi, sia una democrazia costituzionale. [Xii]

*Almir Megali Neto è un dottorando presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università Federale del Minas Gerais (UFMG).

*Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Professore di Diritto Costituzionale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'UFMG.

note:

[I] LOEWENSTEIN, Carlo. Democrazia militante e diritti fondamentali, I. La rivista americana di scienze politiche, vol. XXXI, n. 03, 1937, p. 417-432.

[Ii] LOEWENSTEIN, Carlo. Democrazia militante e diritti fondamentali, II. La rivista americana di scienze politiche, vol. XXXI, n. 04, 1937, p. 638-658

[Iii] LOEWENSTEIN, Carlo. Il Brasile di Vargas. New York: la società MacMillan, 1942.

[Iv] LOEWENSTEIN, Carlo. Riflessioni sul valore delle costituzioni nella nostra epoca rivoluzionaria in ZURCHER, Arnold J. (a cura di). Costituzioni e tendenze costituzionali dalla seconda guerra mondiale. Un esame di aspetti significativi del diritto pubblico del dopoguerra con particolare riferimento alle nuove costituzioni dell'Europa occidentale. New York: New York University Press, 1951, pag. 191-224. LOEWENSTEIN, Carlo. Riflessioni sul valore delle Costituzioni in un'epoca rivoluzionaria. Esquisse d'une ontologie des Constitutions. Revue Française de Science Politique, NO. 1, 1952, pag. 5-23. LOEWENSTEIN, Carlo. Riflessioni sul valore delle Costituzioni in un'epoca rivoluzionaria. Esquisse d'une ontologie des Constitutions (Fin). Revue Française de Science Politique, N. 2, 1952, pag. 312-334. Sebbene non citato direttamente, vedi LOWEWENSTEIN, Karl. Teoria della Costituzione, 2 ed. Trans. A. Gallego A. Barcelona: Ariel, 1976, p. 218-222.

[V] LOEWENSTEIN, Carlo. Ricostruzione politica. New York: Società MacMillian, 1946.

[Vi] LOWENSTEIN, Karl. Teoria della Costituzione, 2 ed. Trans. A. Gallego A. Barcelona: Ariel, 1976, p. 494-495.

[Vii] Tale affermazione, tuttavia, è infondata. Questo perché, come dimostra un'ampia bibliografia, quello che effettivamente accadde fu un colpo di Stato e non un mero abuso di strumenti giuridici contro la Legge stessa. Cfr. Ad esempio, il classico FRAENKEL, Ernst Il doppio stato: un contributo alla teoria della dittatura. New Jersey: Lawbook, 2007, pag. 4-6. Su di lui vedi LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. Corte Suprema: Prussia contro Reich. São Paulo: Contracurrent, 2022, p. 87-111. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. e LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. Giustizia e politica: il passato che sfida ancora il presente. In: BERCOVICI, Gilberto (coord.). Cento anni della Costituzione di Weimar (1919-2019). São Paulo: QuartierLatin, 2019, p. 641-656. E anche PAUER-STUDER, Herlinde. Giustificare l'ingiustizia: Teoria giuridica nella Germania nazista. Cambridge: Università di Cambridge, 2020, pag. 45-53; e pag. 77-78.

[Viii] MEGALI NETO, Almir; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Democrazia costituzionale tra militanti contro la democrazia e democrazia militante. Emporio del Diritto, 2022. Disponibile presso: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-democracia-constitucional-entre-militantes-contra-a-democracia-e-a-democracia-militante.

[Ix] STRECCHI, Lenio. Le critiche di Gandra all'STF e la storia del coccodrillo sotto il letto. Evocare, 2022. Disponibile presso: https://www.conjur.com.br/2022-dez-01/senso-incomum-criticas-gandra-historia-crocodilo-debaixo-cama.

[X] Ibid.

[Xi]HABERMAS, Jurgen. Democrazia costituzionale: un'unione paradossale di principi contraddittori? in SADURSKI, Wojciecl (a cura di). Teoria costituzionale. Aldershot: Dartmouth, 2005, pag. 69-84

[Xii] LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. “Democrazia che si difende”, Le persone, 13/12/2022, Disponibile a https://mais.opovo.com.br/colunistas/martonio-montalverne/2022/12/13/a-democracia-que-defende-a-si-mesma.html.

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