da FÁBIO KONDER COMPARATIVO*
A chi rivolgersi, quando la più alta corte del paese non adempie al suo compito elementare di giudicare i casi che le vengono sottoposti?
Dei tre Poteri dello Stato moderno, la Magistratura è emersa per ultima e forse, proprio per questo, la sua evoluzione istituzionale rimane incompiuta.
Questo è ciò che, in un certo senso, spiega il fatto che esso appaia in un gran numero di paesi, compreso il nostro, come un elemento strano nel quadro politico. Per la grande massa la vita politica si limita al rapporto tra chi ha il potere di comandare e chi è costretto a obbedire; il capo del governo con tutti i suoi consiglieri – compresi giudici e legislatori – da un lato, e il popolo dall'altro.
Va da sé che tale realtà rappresenta la completa negazione del modello repubblicano e democratico, poiché il bene comune del popolo (il res publica nel senso originario dell'espressione romana) è sempre soggetto a interessi particolari, e il popolo non dispone mai effettivamente del supremo potere politico. Infatti, se l'avessi, non saprei esercitarla, preferendo ricevere l'elemosina - scusa! – un “aiuto d'urgenza”.
Questo è ciò che accade in questo caro Paese; con l'aggravante che, quando si pensa alla riforma delle istituzioni, l'ultimo passo che viene in mente è quello di cambiare la configurazione del sistema giudiziario.
Come nessuno ignora, la grande linea guida della proclamazione della repubblica brasiliana, alla fine del XIX secolo, fu quella di copiare pedissequamente le istituzioni politiche nordamericane, e una di queste beffe istituzionali fu la creazione della Corte Suprema Federale, nel immagine della Corte Suprema degli Stati Uniti.
Secondo i termini della Costituzione degli Stati Uniti (articolo tre, primo paragrafo), i giudici che compongono questa Corte sono mantenuti nelle loro funzioni"durante il buon comportamento”, che finì per essere interpretato nel senso di “per il resto della loro vita”; a meno che non soffrano accusa, dimettersi o andare in pensione. Ora, ad oggi, un solo giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti (Samuel Chase nel 1804) ha subito accusa alla Camera dei Rappresentanti, ma finì per essere assolto al Senato. Cioè, i magistrati di quella suprema Corte sono irresponsabili, nel senso giuridico del termine.
In Brasile accade la stessa cosa; il che non significa, in alcun modo, che i magistrati di queste due supreme corti siano irragionevoli o incompetenti.
Sta di fatto che fino ad oggi, con una sola eccezione, nessun Ministro della nostra Cassazione si è visto respingere dal Senato la propria nomina. L'eccezione si è verificata quando il maresciallo Floriano Peixoto ha deciso di nominare il dottor Barata Ribeiro, che era il suo medico personale ed è rimasto in carica per dieci mesi, per coprire un posto vacante in quel tribunale. Letteralmente, non c'era alcuna violazione della Costituzione, poiché la Carta del 1891 richiedeva che coloro che erano stati nominati a tale carica avessero "notevole conoscenza e reputazione"; quello che nessuno poteva negare al Dr. Barata Ribeiro. Fu solo grazie all'emendamento costituzionale del 1926, ea causa di questo episodio, che si decise di aggiungere l'aggettivo “legale” all'espressione “notevole conoscenza”.
Ebbene, con l'emendamento costituzionale n. 45 del 2004, che ha istituito il Consiglio nazionale di giustizia, si è immaginato che d'ora in poi il Tribunale federale – come tutti gli altri tribunali – sarebbe stato controllato da quel Consiglio. Ma quattro mesi dopo, giudicando l'azione diretta di incostituzionalità nº 3367, la nostra Corte suprema ha deciso, puramente e semplicemente, che “il Consiglio nazionale di giustizia non ha alcuna competenza sulla Corte suprema federale e sui suoi ministri”. Punto e basta.
Sorge allora la domanda: a chi rivolgersi, quando la massima corte del Paese non adempie al suo compito elementare di giudicare le cause che le vengono sottoposte?
Per illustrare la questione, cito solo un caso, in cui ho avuto l'onore di rappresentare il Consiglio Federale dell'Ordine degli Avvocati Brasiliani. Era l'accusa di inosservanza del precetto fondamentale nº 153 con cui, una volta terminato il regime totalitario istituito nel 1964, veniva messa in discussione l'amnistia che i vertici militari si concedevano, in merito ai molteplici crimini contro l'umanità, da loro commessi per più di venti anni.
La Corte Suprema Federale, contro i soli due onorevoli voti degli eminenti ministri Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, ha respinto il ricorso. Il tribunale ha “dimenticato”, però, di riconoscere che i diversi reati di distruzione, sottrazione o occultamento di cadavere, poi commessi, sono permanenti (Cod. Pen., art. 111, capo III); cioè, la prescrizione penale inizia a decorrere solo quando i cadaveri vengono trovati e identificati.
Per tale motivo, dopo la pubblicazione nel marzo 2012 della sentenza che ha giudicato il citato ADPF nº 153, il Consiglio Federale dell'OAB ha presentato ricorso per embargo dichiarativo avverso tale omissione deliberativa. Il ricorso è stato distribuito al relatore del caso che, uscendo, è stato sostituito dal ministro Luiz Fux. Secondo il regolamento interno del Tribunale federale (art. 337, § 2), una volta depositato il ricorso per embargo dichiarativo, il relatore della causa deve sottoporlo al giudizio nella prima seduta ordinaria del tribunale successiva. Il relatore però, che attualmente occupa la presidenza della Corte, fino ad oggi – ben otto anni e mezzo dopo il deposito del ricorso – non si è ancora conformato alla norma del Regolamento interno della Corte, né lo farà certamente .
Come si vede, l'organo al quale spetta, “in primo luogo, custodire la Costituzione”, opera sin dalla sua fondazione, più di un secolo fa, esente da ogni guardia.
*Fabio Konder Comparato È Professore Emerito presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di São Paulo (USP) e Dottore Honoris Causa dell'Università di Coimbra. Autore, tra gli altri libri, di la civiltà capitalista(Salve).
