da JORGE LUIZ SOUTO MAIOR & VALDETE SOUTO SEVERO*

Invece del punitivismo, è necessario proteggere l'occupazione, anche se comporta un rischio sociale, poiché non esiste un rischio sociale maggiore che vivere in una società capitalista senza avere un lavoro retribuito

L'ordinanza 620 del Ministero del Lavoro non toglie l'obbligo di vaccinazione, che tra l'altro non è mai esistito in Brasile. Quello che fa il tuo testo è proibire l'addio a chi non è vaccinato. Vieta inoltre che la tessera vaccinale sia richiesta al momento dell'assunzione o come condizione per la prosecuzione del vincolo.

Ciò nonostante, il ministro del Lavoro spaccia il provvedimento come atto contro l'arbitrarietà ea difesa dei diritti fondamentali di libertà e lavoro. Questo non è il caso, di sicuro. In ogni caso, non si può negare che ci sia una certa coerenza in questa iniziativa governativa.

L'Ordinanza è coerente con lo stimolo che il governo sta facendo dall'inizio della pandemia per esporre corpi, malattie e morti. Non dimenticate mai che il governo si è rifiutato di riconoscere la rilevanza della pandemia e, soprattutto, di acquistare i vaccini. Inoltre, ha boicottato le misure di distanziamento sociale e la protezione attraverso l'uso delle mascherine.

Ma non solo. Ha anche cercato di costruire seguaci per la diffusione di una posizione negazionista. Ora, quello che vedi è che molte di queste persone, negazionisti di ogni tipo, stanno subendo delle conseguenze, in particolare per quanto riguarda la perdita del lavoro e per "giusta causa".

In questo contesto, cercando di non abbandonare i suoi sostenitori, il governo ha emanato, attraverso il Ministero del Lavoro, l'Ordinanza 620, che vieta il licenziamento per giusta causa dei lavoratori che rifiutano il vaccino e frena l'atto del datore di lavoro che nega l'accesso al lavoro per persone che non sono state vaccinate.

L'atteggiamento del governo, ovviamente, non è in alcun modo legato a una preoccupazione per l'effettività dei diritti fondamentali e per la questione sociale legata alla conservazione dei posti di lavoro, come il ministro del lavoro ha diffuso in diverse interviste. Né si tratta di una politica del pubblico impiego, ma piuttosto di una risposta a coloro che il governo presume siano i suoi adepti (che sono sempre meno persone).

E intende, come sempre, creare un fattoide per distogliere l'attenzione della cronaca dagli innumerevoli e perversi effetti generati nei rapporti di lavoro dalla politica da essa adottata nel corso della pandemia a favore dei grandi datori di lavoro, attraverso l'edizione di Parlamentari 927 e 936, che autorizzavano la riduzione dei salari, l'eliminazione del controllo delle condizioni di lavoro (compito che spetta appunto al Ministero del Lavoro). Inoltre, è sempre bene ricordare che il governo non ha impedito, come ha fatto in altri Paesi (gli stessi che ora il ministro dice di rispecchiare), il licenziamento dei lavoratori per qualsiasi motivo.

Sia chiaro, dunque: il governo federale non ci inganna.

Il problema è prendere questi elementi – e molti altri che sono legati alla bocciatura del governo – come presupposto per analizzare il contenuto dell'Ordinanza. E ancora di più, usando la situazione solo per cercare di indebolire ulteriormente il governo, agendo, questa volta, attraverso una strana alleanza formata tra i grandi media, il mondo degli affari ei partiti di sinistra.

Il fatto concreto è che, a nostro avviso, senza che l'intenzione del governo sia importante per questa posizione e senza che la personalità di chi emette il documento influisca anche su di noi, scrivendo con tutta onestà intellettuale, l'Ordinanza è in linea con l'ordinamento giuridico, il cui valori, vale la pena ricordarlo, sono stati sistematicamente ignorati e persino negati negli ultimi tempi.

Ora, l'articolo 7, I, della Costituzione vieta la cessazione del rapporto di lavoro per atto arbitrario del datore di lavoro. Pertanto, per la cessazione del rapporto di lavoro non è sufficiente la volontà unilaterale del datore di lavoro. È necessario avere una motivazione e, ovviamente, la motivazione deve essere legittima. Inoltre, la motivazione in questione non comporta un “licenziamento per giusta causa”, istituto che, pur essendo bandito dalla Costituzione del 1988, continua ad essere impropriamente applicato nel panorama giuslavoristico nazionale.

Tutt'al più, quindi, ciò che potrebbe portare alla discussione legale è se il datore di lavoro avrebbe, a causa del rifiuto del dipendente di essere immunizzato, un motivo legittimo per il licenziamento. Ma si tratterebbe, per così dire, di una cessazione motivata e non arbitraria del rapporto di lavoro e non di un “licenziamento per giusta causa”, che è, è bene sottolinearlo, un istituto normativo di natura sanzionatoria, coerente con la logica corporativista periodo, in cui, invece, veniva garantita la stabilità del posto di lavoro al dipendente. In giusta causa il lavoratore è punito non solo con la disoccupazione, ma anche con la perdita dei diritti già acquisiti e di altri che sarebbero indispensabili per la sopravvivenza al momento della perdita del lavoro, senza contare il marchio che gli viene impresso addosso e che lo rende estremamente difficile il loro reinserimento nel mercato del lavoro, tanto più se qui si discute il motivo del licenziamento, che equivarrebbe quindi a una sorta di estromissione del lavoratore dai rapporti sociali.

È molto importante rendersi conto che, sebbene il governo tratti queste persone come suoi alleati, molto probabilmente tra loro un buon numero di lavoratori sono lavoratori che si oppongono alla vaccinazione per mancanza di informazioni adeguate (oltre all'enorme diffusione impunita e criminale di fake news) e per mancanza di fiducia nei mass media, poiché non sono mai stati a favore dei loro diritti e hanno sempre predicato menzogne ​​contro gli interessi vitali della classe operaia. Non dimentichiamo che i media mainstream sono stati tra i maggiori responsabili della diffusione di false notizie e di “analisi” faziose che hanno contribuito ad approvare la “riforma” sindacale che ha portato milioni di lavoratori brasiliani a un livello di sofferenza ancora più elevato, con la revoca dei diritti, condizioni di lavoro precarie e salari ridotti.

È su questo aspetto che sorprende vedere, leggere e ascoltare persone ed enti con una storia rilevante in difesa dei diritti dei lavoratori (anche sindacati e centrali sindacali), ponendosi in linea e in partenariato con i media mainstream e i grandi datori di lavoro, tanto che, nella loro smania di esprimersi criticamente rispetto all'atto governativo, hanno finito per formulare una difesa pubblica della “giusta causa”.

Ne consegue un rimprovero morale proveniente da tutte le parti e un declassamento della cittadinanza dell'intera classe operaia, poiché solo l'atteggiamento di rifiuto del vaccino da parte dell'impiegato e della domestica sarebbe socialmente punito. Il Presidente della Repubblica, i ministri, i politici, i funzionari pubblici di alto rango, i magistrati, gli imprenditori, i liberi professionisti, gli speculatori, ecc. C'è quanto meno un problema giuridico relativo alla violazione dell'isonomia, stabilita dall'articolo 5 della Costituzione.

Ci fa paura, soprattutto, vedere le centrali sindacali manifestarsi nel senso di mettere al bando lavoratori e lavoratrici, alla tesi distorta che il diritto individuale al lavoro deve cedere il passo al diritto sociale all'immunizzazione. Ci sono almeno due idee sbagliate qui. In primo luogo, i diritti del lavoro non sono solo individuali. Hanno tutti ripercussioni sociali e questo è anche ciò che ha giustificato la creazione di regole di questo tipo come risposta all'organizzazione collettiva della classe operaia, insoddisfatta della situazione collettiva di ridotte condizioni di vita che le veniva imposta dal capitale. Pertanto, il diritto a rimanere occupati è rilevante, da una prospettiva sociale, quanto il diritto all'immunizzazione di tutte le persone. In secondo luogo, il licenziamento per “giusta causa” non ha come effetto concreto l'immunizzazione. Pertanto, è una falsa opposizione. Chi perde il posto di lavoro per “giusta causa” di rifiuto del vaccino continuerà a rifiutarlo e avrà difficoltà a sopravvivere.

Sarebbe, almeno, direbbe qualcuno, un ulteriore incentivo alla vaccinazione, ma il farmaco utilizzato non è legalmente supportato e si teme che venga accettato per convenienza e anche per logica di eccezione o presunta regola di ponderazione, perché quello è proprio così che si minano i diritti fondamentali e si consolidano i regimi autoritari. Inoltre, è una dose che ha un grande potenziale per uccidere il paziente. Certo, contano anche le vite degli altri lavoratori e delle lavoratrici che si sono vaccinate. Ma questo non è un gioco tutto o niente; di loro, o noi. Non si tratta, quindi, di una “scelta di Sophie”. Le soluzioni giuridiche alla situazione sono molteplici e vanno ricercate con intelligenza e impegno solidale. La “giusta causa”, oltre ad essere giuridicamente impropria, non è una soluzione, è piuttosto parte del problema o espressione della sua portata.

Sta di fatto che con la diffusa accettazione della "giusta causa", assunta addirittura come un altro atto di potere da parte del datore di lavoro, invece di un problema, ne avremo molti altri, il più grave dei quali è il trasferimento di ogni colpa per il tragico situazione vissuta in Brasile (contagi e morti) a questa piccolissima porzione di lavoratori che ancora rifiutano di farsi vaccinare, iniziando ad essere trattati come i veri emarginati di una società considerata moralmente irremovibile, giusta e solidale, mentre i veri colpevoli del ritardo insopportabile impatto dell'inizio della vaccinazione, ne escono indenni e anzi, di fronte alla foga punitiva che affligge parte della sinistra (e che si rivolge contro i nemici sbagliati), hanno la possibilità di posizionarsi pubblicamente come difensori di fondamentali diritti, lavoro e contro l'arbitrarietà.

Ecco perché quello che ci si aspettava da chi si dichiara legato agli interessi della classe operaia è che si esprima a favore dell'unità di classe e con uno spirito di solidarietà, che, in questo caso, richiederebbe, nei confronti dei compagni di lavoro , l'apertura al dialogo, in un serio e responsabile processo di convincimento, unito ad espressioni di tolleranza e rispetto.

Se vogliamo superare tutti gli effetti nefasti della pandemia, non lo faremo con punizioni istituzionalizzate, sperimentali e oppressive per chi lavora.

E basti vedere l'effetto estremamente dannoso di questa politicizzazione della tutela giurisdizionale del lavoro: nel momento in cui la RE 999.435, che definirà la questione cruciale dei licenziamenti collettivi dei lavoratori, sta per essere giudicata dalla STF, partito politico che pretende di rimesso alla stessa Suprema Corte di chiedere la dichiarazione di incostituzionalità di un'Ordinanza che si oppone al potere discrezionale del datore di lavoro di estinguere il rapporto di lavoro.

Il rifiuto di vaccinarsi è senza dubbio una questione sociale, da affrontare per tutti gli altri dipendenti e non una questione individuale o che riguarda solo l'interesse del datore di lavoro, che di norma frequenta raramente l'ambiente di lavoro. Spetta quindi ai lavoratori stessi risolvere la situazione, nell'ambito di una deliberazione collettiva, all'interno dei pilastri della solidarietà. Con soluzioni che favoriscano l'immunizzazione e non semplicemente condannino alla disoccupazione un numero ancora maggiore di persone.

Non fa mai male ricordare che il vaccino, per negligenza del governo federale, è stato somministrato in Brasile solo negli ultimi mesi. Per più di un anno senza vaccinazione, lavoratori e lavoratrici sono stati costretti a continuare a lavorare, rischiando seriamente di perdere la vita. Con ciò hanno salvato la vita a chi oggi li accoltella con “giusta causa”. Questa non è solo mancanza di solidarietà, è proprio ingratitudine!

Per inciso, è estremamente importante non dimenticare che proprio i lavoratori e le lavoratrici, soprattutto uomini neri e, ancor più, donne nere (e i loro familiari) sono state le maggiori vittime del COVID-19 in Brasile, sia nella formalità del rapporto di lavoro e nel lavoro informale, che, nella maggior parte dei casi, si traduce meglio come frode nel rapporto di lavoro.

E che cinica società questa che dice che la mancata vaccinazione dei dipendenti e delle lavoratrici, per una questione di salute pubblica, non può essere tollerata, meritando una punizione immediata, approfittando del lavoro di milioni di Rappi e Ifood fattorini e autisti di Uber e 99 Taxi, che operano senza occupazione, senza diritti di lavoro e senza alcun obbligo di controllo o vaccinazione? Anche perché, non essendo occupati, non possono essere puniti con “giusta causa”….

Ricordiamo che abbiamo passato praticamente due anni a partecipare a feste clandestine, in cui molte persone lavoravano senza essere immunizzate. Delegazioni ufficiali che girano per il mondo senza che i loro membri vengano vaccinati, rappresentanti del governo che aprono e chiudono il commercio, sulla base del fatto che il Brasile non poteva fermarsi, quando non avevamo nemmeno un vaccino disponibile.

Concedere al datore di lavoro la possibilità di invocare una “giusta causa” per la situazione di rifiuto a vaccinarsi aumenta ulteriormente il margine di discrezionalità del datore di lavoro – e l'Ordinanza si oppone espressamente a questo (vedi questo) – vietando punizioni in modo discriminatorio (come risultato di molestie o rappresaglie, inclusi) i suoi dipendenti. Con ciò si rafforza la necessità di un'interpretazione estensiva di ciò che costituisce licenziamento discriminatorio, imponendo il superamento delle intese che in precedenza vedevano restrittive le ipotesi elencate nella legge n. 9.029/95, come si posiziona il TST, ad esempio, attraverso il precedente 443.

Il licenziamento per “giusto motivo” per rifiuto della vaccinazione, che può verificarsi o meno, in quanto si tratterebbe di un atto arbitrario del datore di lavoro (non esiste nell'ordinamento normativo che obblighi il datore di lavoro ad agire in tal modo), può insabbiare altre motivazioni, molto meno “nobili” e molto più cariche di aggressioni legali. L'unico modo per sapere se la cessazione del rapporto di lavoro sta avvenendo per mancata immunizzazione, colore della pelle, genere o altra forma di discriminazione, è richiedere al datore di lavoro di motivare lecitamente l'atto con cui pone fine al rapporto di lavoro il vincolo di lavoro.

Si tratta, quindi, di una norma da mantenere, i cui meriti non si limitano solo all'aspetto in cui garantisce contro il licenziamento, cosa fondamentale in un Paese dove lavorare è una condizione per vivere, ma ci sono milioni di disoccupati. L'Ordinanza, per altri mezzi, anche involontari, finisce per rivelare ciò che tutti avrebbero dovuto sapere da tempo: non esiste, nel nostro ordinamento giuridico costituzionale, il diritto potestativo di revocare.

Ciò che esiste è un ordinamento giuridico che limita e determina la condotta di coloro che impiegano la forza lavoro.

Di più: chiarisce che la vaccinazione non è una questione individuale, da risolvere con la pena, con la privazione delle possibilità di vivere dignitosamente. L'immunizzazione è qualcosa di collettivo, che dipende principalmente dall'azione impegnata dello Stato e implica necessariamente l'educazione, la consapevolezza e il dibattito pubblico sull'importanza sociale dell'eradicazione di una malattia perversa come il COVID-19. Qualcosa che, come sappiamo, non si risolve con la clorochina, ma con l'immunità ottenuta attraverso la vaccinazione.

Non c'è dubbio che la reazione all'Ordinanza sia sintomo della violenza istituzionale a cui siamo stati sottoposti. Un governo che si rifiuta di acquistare un vaccino, i cui partecipanti incoraggiano cure inefficaci, si rifiutano di indossare mascherine e boicottano misure di isolamento sociale, provoca danni emotivi che non siamo certo ancora in grado di misurare. Per più di un anno ci è stato impedito di accompagnare i nostri affetti nel loro calvario nella lotta al COVID19; non siamo riusciti a piangere i nostri morti e abbiamo assistito a una politica di morte, con scene da film dell'orrore come quelle vissute nello Stato di Amazonas. Abbiamo superato i 608 morti e i 21,8 milioni di contagiati, solo considerando i dati diffusi il 03 novembre 2021.

È possibile percepire il profondo livello di disagio sociale in cui ci troviamo, quando leggiamo la notizia che nelle ultime 164 ore sono morte 24 persone a causa del COVID19 e questo rappresenta, per chi denuncia e rende conto di questo orrore, un calo della commovente medio capace di giustificare discorsi per la liberazione l'uso delle mascherine e la possibilità di tenere eventi al chiuso. Come se la morte delle persone fosse solo un numero e che con questo numero rientrasse nei canoni della ragionevolezza o addirittura della normalità. Questo perché abbiamo avuto più di 3.000 morti al giorno. È ragionevole, quindi, che in uno scenario del genere, in cui siamo costantemente violati da regole e pratiche che ci mancano di rispetto, tutto ciò che viene prodotto provochi, come prima reazione, disgusto. Quando ascoltiamo il Ministro del Lavoro difendere il testo dell'Ordinanza 620 e, allo stesso tempo, percepiamo la premura dei media mainstream, sempre così complici dell'aggressione contro la classe operaia, di osare discutere e criticare la stessa norma, è accettabile lasciamoci confondere. È proprio qui che si corre il rischio di imboccare la strada della punizione, lasciando senza sostegno una parte della classe operaia che, per ragioni complesse, non è completamente immunizzata né si sente incoraggiata a cercare la vaccinazione.

La strana situazione determinata dall'ordinanza 620 ci pone di fronte a un interrogativo fondamentale: se anche coloro che rifiutano l'immunizzazione, mettendo a rischio la propria vita e quella dei propri collaboratori, assistiti, ecc., debbano aver rispettato il diritto fondamentale alla lecita motivazione licenziamento (e su questo non si può dissentire dall'Ordinanza), allora tutti i lavoratori hanno urgente bisogno che questo diritto venga rispettato. L'Ordinanza, dunque, ha il merito di spiegare che nessun lavoratore può essere portato alla disoccupazione per atto arbitrario del datore di lavoro e, tanto meno, per “giusta causa”, a meno che, beninteso, i mezzi giuridici e politici di sinistra non vogliano milita contro di essa.

Quello che proponiamo, allora, è che l'Ordinanza 620 serva ad ampliare i forum di discussione sull'importanza dell'immunizzazione di tutti, unica arma efficace contro il nuovo coronavirus, e affinché, finalmente, sia efficace l'ignorato punto I dell'articolo 7. di la costituzione.

Del resto, quello che si estrae come discorso dal testo di questa norma è che la tutela del lavoro conta, anche se implica un rischio sociale, poiché non c'è rischio sociale maggiore che vivere in una società capitalista senza aver pagato un lavoro, senza un diritto e ordine istituzionale che garantisca, in modo effettivo e concreto, il rispetto dei diritti fondamentali, in particolare quelli che vendono la propria forza lavoro per sopravvivere.

La garanzia contro il licenziamento arbitrario o per giusta causa non impedisce assolutamente la cessazione del rapporto di lavoro, ma rappresenta un parametro minimo di civiltà, in cui la diffusione della tolleranza, del dialogo, del rispetto e della solidarietà prevale sull'avidità, l'individualismo, la naturalizzazione la disuguaglianza e le varie forme di discriminazione, lo svuotamento della libertà, il punitivismo disciplinare e il desiderio di esclusione.

Possiamo uscire tutti insieme da questa tragica realtà, vivi e con dignità!

*Jorge Luiz Souto Maior è docente di diritto del lavoro presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'USP. Autore, tra gli altri libri, di Il danno morale nei rapporti di lavoro (redattori di studio).

*Valdete Souto Severo Docente di diritto e processo del lavoro presso l'UFRGS e giudice del lavoro presso il Tribunale Regionale del Lavoro della Quarta Regione.