da ALYSSON LEANDRO e perché PEDRO SERRANO*
“Prefazione” e “Presentazione” del libro recentemente pubblicato di Luis Manuel Fonseca Pires.
Prefazione
[Alysson Leandro Mascarò]
Instaurandosi in un delicato snodo tra Diritto e Stato, il Diritto Amministrativo è un rilevante plesso di poteri e di dominio sociale contemporaneo. Proprio per la sua natura di ricondizionamento sensibile del potere, la riflessione sul Diritto Amministrativo è usualmente intrapresa dal quadro della propria narrazione interna, esaltando il costituirsi storico dei poteri, delle misure e dei limiti dello Stato di fronte alla società, delle imprese intersoggettive relazioni e il cittadino.
Secondo questa narrazione, il diritto amministrativo è un elemento che consente l'ordine e la stabilità istituzionale e sociale contro la volontà politica e il volontarismo. Tale lettura amministrativa è giuspositivista, basata su definizioni normative e sull'affermazione che la legalità limita il potere. Se è vero che se ne possono anche trarre benefici progressivi – ribadendo gli Istituti di Diritto Amministrativo e i loro principi contro le ignominie del tempo –, di regola, tale tesi ne sostiene un uso conservativo, confermando i servizi del Diritto al miglioramento dello Stato e della società così come si presentano. L'elogio del diritto amministrativo è, in generale, l'elogio dello Stato legittimato a favore del capitale.
In un tale scenario, di ingiunzioni ed elogi giuspositivisti, manca la scientificità del diritto amministrativo che ne coglie la specifica natura storico-sociale nel cuore della socialità capitalistica. Proprio perché intreccia, in modo unico, diritto e Stato, il diritto amministrativo è il punto nodale in cui si manifestano i caratteri e le determinazioni della forma della soggettività giuridica e della forma politica statale. Preso da un punto di vista scientifico e necessariamente critico, il Diritto Amministrativo non è solo l'affermazione dell'ordine e della cittadinanza contro l'arbitrato statale: è, soprattutto, il meccanismo con cui lo Stato si struttura giuridicamente per la riproduzione della socialità dello sfruttamento capitalistico , permettendo la marcia della merce e dell'accumulazione (proprio secondo la dinamica delle forme sociali da cui deriva), ancora attraversata da molteplici dominazioni e oppressioni (tipiche di ognuna delle formazioni sociali in cui è radicata). Pensare in modo critico e coerente al Diritto Amministrativo è pensare la propria critica allo Stato, alla cittadinanza, all'ordine, al Diritto, al capitalismo. È un'impresa mozzafiato.
Si dà il caso che tale impresa si veda fiorire, vigorosamente, in questo libro di Luis Manuel Fonseca Pires. Qui, la sua riflessione sul diritto amministrativo avanza, fondamentalmente, all'indagine sulla sovranità statale nel capitalismo. Lo Stato, che conserva una relativa autonomia nei confronti del capitale e degli agenti della produzione, è in pratica da essi limitato, a causa dei loro interessi e diritti soggettivi, e, allo stesso tempo, da essi richiesto come sovrano e funge da salvaguardia per la proprietà privata, i contratti, l'ordine. La sovranità dello Stato è un conto non garantito e, allo stesso tempo, è sempre tenuta in conto nelle società capitaliste.
In questo libro, il punto esemplare del rapporto tra sovranità e diritto amministrativo è il caso brasiliano contemporaneo: una Costituzione federale emanata dopo una dittatura militare, fondata sulla dichiarazione della sovranità del popolo e su principi di cittadinanza, e che da allora ha di fronte a un quadro di neoliberismo, smantellando le conquiste legali del benessere sociale e la crisi strutturale del capitalismo.
Il problema della Costituzione, che in parte si afferma e in altre si combatte, è l'ambito privilegiato per osservare quanto il diritto amministrativo sia attraversato dalle contraddizioni della società contemporanea. In tale contesto, le erosioni, gli attacchi, le ricostruzioni e le riconfigurazioni giuridiche del Diritto Amministrativo sono considerate dalla relazione, come stati di eccezione, al plurale, date le loro molteplici manifestazioni e forze in conflitto. Riconoscendo che l'autoritarismo attuale non è la stessa cosa di fenomeni come il fascismo nel XX secolo, sebbene sia anche un sintomo della socialità capitalista, l'autore insiste sulla nozione di variabilità nelle esperienze di riconfigurazione della sovranità e del diritto amministrativo oggi.
Pertanto, questo libro cerca una riflessione sugli affetti nella teoria politica classica e attuale: non è contro il giurista – né contro il popolo – che si fa la lotta alla sovranità e al diritto amministrativo delle pretese di cittadinanza. È dal giurista – e dal popolo, ideologicamente costituito dal capitale – che vengono distrutti il principio giuridico e gli interessi emancipatori del popolo. Secondo le stesse parole dell'autore, "per esistere e sopravvivere oggi, gli stati di eccezione non possono semplicemente soggiogare la Legge, ne hanno bisogno come partner, volontariamente in servizio e con amore per la causa”.
Questo libro sviluppa un inventario delle definizioni teoriche e politiche della sovranità, dai classici come Jean Bodin e Niccolò Machiavelli, agli albori della modernità, fino all'epoca delle rivoluzioni borghesi che superano le sovranità assolutistiche a favore della riorganizzazione capitalistica, radicatasi allora in un sovranità sotto la legge, come nel caso della Rivoluzione francese, altro tema della specialità di Fonseca Pires. Raggiungendo la contemporaneità, questo lavoro discute i fenomeni attuali che mettono in discussione l'autodefinizione legale e statale della sovranità: populismo e neoliberismo.
Il primo dei termini apre al dibattito politico, trattandosi del potere di controllo che cerca di affermarsi per volontà, o almeno non nei termini della legalità stabilita. La seconda di queste conduce al dibattito nel campo produttivo ed economico della società capitalista. Qui, ricordando quanto gli autori neoliberisti si scrollino di dosso la democrazia se in gioco c'è la salvezza della libertà del capitale – dal Cile di Pinochet e dei suoi economisti, al Brasile di Bolsonaro e Guedes, entrambi i casi sostenuti con entusiasmo da alcuni giuristi, militari , giornalisti, politici e dal grande capitale –, viene messa a nudo la contraddizione strutturale tra accumulazione e cittadinanza.
Seguendo il percorso della più ampia teoria della sovranità – in cui si pongono questioni di forma sociale dello Stato e del Diritto – e passando per i problemi teorici del populismo e del neoliberismo dove si pongono questioni di formazione sociale contemporanea –, l'autore arriva a la sua tesi sugli attuali stati di eccezione, fantasmagorici, dissimulati e frammentati. Fonseca Pires, in questo libro, indica il carattere molteplice e diffuso delle eccezioni, profilato insieme alla stessa legalità: “Preferisco chiamare questo fenomeno politico-giuridico stati di eccezione (al plurale) [...] illusioni –, produrre pantomime democratiche, abbozzi di rappresentazione popolare, si lanciano nell'educazione, poi cedono un po', incrociano le culture per polverizzare la diversità, ma fingono di rispettarla sostituendo il pluralismo con progetti omogenei, vessano permanentemente la libertà di espressione, sfilacciano in attacchi ciclici l'indipendenza di le altre Potenze, se non abbracciano il progetto autoritario”.
Una tale lettura mi dà la gioia di avvicinarmi a colui in cui mi sviluppo crisi e golpe (Boitempo), riferendosi all'odierna eccezione: “Il fordismo si serviva, preferibilmente, di specifici calici di marcata eccezione, di cui si vantava; il postfordismo diluisce l'eccezione nelle cisterne d'acqua, per uso cronico”.
Mentre le tradizionali analisi dell'eccezione credono di opporsi proclamando la regola – norma giuridica, Costituzione, legalità, vita giuridica “normale” –, immaginando che questa sia, dunque, la speranza della salvezza, questo libro avanza in un modo che critica al contrario.
Salvando la nota di Étienne de La Boétie, nel XVI secolo, sulla servitù volontaria, Fonseca Pires osserva che l'eccezione è fatta, in diritto, con e attraverso i giuristi. Il Diritto Amministrativo, che condivide lo spazio di intersezione tra Diritto e Stato, è messo a dura prova e impoverito da giuristi e agenti statali. Questo libro afferma esplicitamente e senza mezzi termini: il legislatore, la pubblica amministrazione, il pubblico ministero, la magistratura, l'avvocatura, la cultura giuridica, tutto questo complesso, storicamente, agisce nella legalità a favore della sua distruzione, quando così rivendicano i poteri e gli interessi dominante. Esemplificando tale quadro, l'autore discute nel libro questioni come le politiche pubbliche reazionarie nella cultura e nell'istruzione, la mancanza di trasparenza e la soppressione del principio di pubblicità, il potere della polizia contro i nemici, la discrezionalità amministrativa e il servizio pubblico.
Esponendo l'acuta e conseguente critica della contraddizione tra riproduzione sociale dello sfruttamento e del dominio e diritto amministrativo, questo libro non ammette la risposta facile e antiscientifica che solitamente si presenta in campo giuridico: contro la barbarie, il diritto. Al contrario, la barbarie si fa con la legge. Se dunque nella performance dei giuristi e del diritto amministrativo ci sono speranze specifiche – e questo libro si propone di affermarle –, la forza critica di quest'opera indirizza anche la speranza capitale in un altro campo, materialmente determinante e la cui critica, pertanto, è più decisivo: la società. Il problema sta nel modo di produzione e nelle molteplici dominazioni che gli sono coese; nella sua trasformazione sta la soluzione.
Ho seguito a lungo la traiettoria di Luis Manuel Fonseca Pires. Magistrato esemplare ed equo, il cui incarico giudiziario è svolto con grande senso di responsabilità e sensibilità sociale, professore di diritto con entusiasmo e importanti qualità didattiche, è un intellettuale di pregevole importanza per il diritto contemporaneo, esuberando le sue conoscenze in vari campi quali come scienze politiche, filosofia e altri temi dell'umanità.
Questo libro, ora pubblicato, è originariamente la sua tesi di abilitazione difesa e approvata all'unanimità dalla Facoltà di Giurisprudenza della Pontificia Università Cattolica di San Paolo, nell'anno 2020. Sono stato il suo esaminatore in questa commissione e ho potuto attestare le qualità uniche caratteristiche intellettuali, curriculari e didattiche che porta, nonché, in modo del tutto evidente, le sue peculiari qualità umane.
Questo libro che il lettore ha tra le mani è un'opera fondamentale per comprendere e criticare il diritto amministrativo, il diritto, lo Stato e la politica. Oltre a ciò, sono pagine di scienza che affrontano le acute urgenze per un'altra società.
Apresentação
[Pedro Serrano]
stati di eccezione: l'usurpazione della sovranità popolare, attraverso la quale Luis Manuel Fonseca Pires ha ottenuto il titolo di Docente di Diritto Amministrativo presso la Pontificia Università Cattolica di San Paolo, ha compiuto, con accurato rigore scientifico, un'incursione multidisciplinare negli stati di eccezione, espressione al plurale coniato dall'autore per le caratteristiche contemporanee dell'eccezione: fantasmagorica, in quanto non si assume come tale né è uniforme, camuffata, in quanto ricorre al suo pregiudizio antidemocratico e frammentaria, in quanto mina, in intensità diverse, il sfere della vita democratica.
La proposta transdisciplinare tra filosofia e scienze politiche e storia e, in particolare, diritto amministrativo, amalgama incursioni empiriche legate all'eccezione. Va notato, in questo contesto, che i discorsi performativi e dirompenti del sovrano che comunica in rete, attentamente vagliati dall'autore, sono accompagnati da un preoccupante caveat che permea e dà attualità agli approcci zetetici e dogmatici: il contemporaneo condiscendenza sociale con l'eccezione degli stati, legittimandoli.
Preceduto da cenni sulla sovranità dal suo significato classico ai giorni nostri, l'autore osserva che populismo, neoliberismo e stati di eccezione sono, rispettivamente, forme di autoritarismo politico-sociale, politico-economico e politico-giuridico. Questi assi ci permetteranno di evidenziare con precisione la contraddizione tra neoliberismo, da un lato, e sovranità popolare e democrazia, dall'altro, e di comprendere anche la circolazione degli affetti come elemento essenziale per comprendere l'organizzazione politica della società, nonché come elemento costitutivo e identitario degli stati di eccezione.
L'analisi dell'autore è inoltre preceduta da un'approfondita sistematizzazione teorica dell'eccezione, abbracciando, in particolare, quella costruita da Carl Schmitt, ma senza trascurare, ad esempio, la diversa lettura data allo stesso fenomeno da Giorgio Agamben. La giustificazione per la scelta del quadro teorico smithiano era che la chiave dell'interpretazione da lui formulata riguardo allo spostamento del potere sovrano, del popolo che si assume la possibilità di decidere le eccezioni, risiede nella tensione tra politica e diritto.
Il rapporto tra politica e diritto negli stati di eccezione avviene attraverso la servitù volontaria, in quanto l'autore afferma che il dominio del diritto da parte degli stati di eccezione, nella contemporaneità, più che sottometterlo, richiede un'alta collaborazione, che avviene spontaneamente e docilmente. Pertanto, più che strumento di esecuzione e realizzazione della volontà politica, di stampo schmittiano, il Diritto, nell'ambito degli attuali stati di eccezione, conferisce razionalità e coerenza, tutto ciò al fine di ricercare la legittimità del eccezione.
Adottando come punto di partenza la teoria hobbesiana, secondo la quale la paura della morte rappresenta il sentimento mobilitante dell'uscita dallo stato di natura allo stato civile – e, quindi, della formazione dello Stato stesso –, l'autore conclude che l'attuale autoritarismo deriva dall'intensa mobilitazione di affetti, tra i quali vi sono paura, odio, risentimento, delusione, rabbia e angoscia, tutti catturati dal sovrano attraverso narrazioni presumibilmente razionali e legittimanti dell'imposizione di meccanismi di segregazione e violenza, a scapito della pluralità e della tolleranza.
Sempre a proposito del tema tra volontà politica e diritto, e tenuto conto del presupposto che gli stati di eccezione ricorrono a narrazioni persuasive e complesse che giustificano l'oppressione, l'autore è preciso nel concludere che il diritto, se non resiste alla volontà politica autoritaria, serve volentieri suo. Per questo la servitù volontaria è, per l'autore, la chiave di lettura del ruolo del diritto negli stati di eccezione.
Le affermazioni secondo cui stiamo sperimentando la piena realizzazione dello stato di diritto non sono rare. Tuttavia, lo stato di diritto è un progetto umano e politico, una concezione astratta che non si è mai pienamente realizzata in nessuna società storica conosciuta. Anche dopo le innegabili conquiste delle rivoluzioni liberali del XVIII e XIX secolo, che segnarono, in termini generali, la fine dell'assolutismo monarchico e degli ideali illuministici consolidati, la presenza dello Stato autoritario non cessò di esistere nei periodi successivi.
Tuttavia, è nota la resistenza ad affrontare la questione in diritto pubblico e, in particolare, in diritto amministrativo, che deriva dalla forte influenza, almeno nell'ambiente giuridico latinoamericano, del positivismo analitico di matrice kelseniana che, non accogliendo l'applicazione dal diritto al caso concreto come oggetto razionalmente trattabile dalla scienza giuridica, non riconosce la decisione di eccezione come rilevante indagine giuridica. Inoltre, non si può negare l'esistenza, tra noi, dell'idea radicata di puissance pubblicare, antecedente alla prospettiva di Duguit del servizio pubblico come vettore della funzione amministrativa, secondo la quale il diritto amministrativo è quella branca del diritto essenzialmente volta a rafforzare il potere dello Stato a scapito degli amministrati.
Il regime giuridico-amministrativo e, in particolare, la visione del diritto amministrativo come l'insieme dei poteri dello Stato a danno degli amministrati, hanno dato luogo a visioni errate e forti resistenze allo studio scientifico dell'eccezione. D'altra parte, Luis Manuel Fonseca Pires supera queste carenze. Salvando gli antecedenti della sua formazione in Francia nel XIX secolo – molto più incline all'autoritarismo che alla limitazione del potere e alla tutela dei cittadini – conclude che i fondamenti del diritto amministrativo – vale a dire: funzione amministrativa, regime giuridico amministrativo e interesse pubblico – possono frustrare le aspettative annunciate nelle loro formulazioni teoriche se sono strumentalizzate per servire, volontariamente, la volontà politica autoritaria, soprattutto attraverso politiche pubbliche reazionarie in materia di cultura e istruzione, mancanza di trasparenza, potere di polizia nel perseguire i nemici e uso della discrezionalità amministrativa a fini di occultare volontà politiche autoritarie.
Nel constatare che gli stati di eccezione indeboliscono progressivamente gli spazi e i significati della democrazia, nonché gli spazi pubblici dell'educazione, della cultura, dei diritti fondamentali come la libertà di espressione e dei principi inerenti allo Stato di diritto democratico e all'organizzazione politico-amministrativa, come l'indipendenza dai poteri, l'opera assume una posizione preminente tra quelle che analizzano l'autoritarismo nella contemporaneità. Allo stesso modo, l'opera sarà certamente una rilevante fonte di ispirazione per la resistenza all'autoritarismo che oggi si sta diffondendo in Brasile e che sta soffocando, nel simulacro, la sovranità popolare, nonché gli strumenti democratici e repubblicani, i diritti fondamentali e, su scala più ampia, la coesione sociale e il senso di appartenenza.
Infine, l'opera conferma la tendenza già esistente nelle opere precedenti dell'autore di inscriversi, senza favori, come uno dei più rilevanti giuristi brasiliani della sua generazione.
*Alysson Leandro Mascarò È docente presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'USP. Autore, tra gli altri libri, di Utopia e diritto: Ernst Bloch e l'ontologia giuridica dell'utopia (Quartiere Latino).
Pedro Estevam Alves Pinto Serrano è pProfessore di Diritto costituzionale e Teoria giuridica presso PUC-SP. Autore, tra gli altri libri, di Autoritarismo e colpi di stato in America Latina: breve saggio su giurisdizione ed eccezione (Alameda).
Riferimento
Luis Manuel Fonseca Pires. Stati di eccezione: l'usurpazione della sovranità popolare. San Paolo, Controcorrente, 2021, 184 pagine.
