da RAFFAELLO VALIM & WALFRIDO WARDE*
Prefazione al libro appena curato da Cass Sunstein e Adrian Vermeule
Quest'opera, scritta da due illustri giuristi americani, è un provocatorio invito a riflettere sulle sfide dello Stato contemporaneo. Non è una semplicistica apologia dello Stato amministrativo, ma un'elaborata costruzione teorica sui fondamenti e sui limiti delle agenzie amministrative deputate a soddisfare, secondo criteri tecnici, esigenze collettive eterogenee e mutevoli.
Sebbene l'opera abbia come punto di partenza l'ordinamento giuridico statunitense, ne emergono, a beneficio di tutti i lettori, classici dibattiti di diritto pubblico e scienze politiche, come, ad esempio, i rischi della discrezionalità amministrativa e la dicotomia tra burocrazia e politica.
Per il pubblico brasiliano il libro è di particolare interesse, in quanto dialoga con temi di grande attualità per il dibattito pubblico nazionale. Permetteteci di segnalare alcuni esempi.
Lo “Stato amministrativo” di cui parlano i professori Cass Sunstein e Adrian Vermeule è stato l'ispiratore del movimento di “agentification” del diritto amministrativo brasiliano, nel contesto della riforma dello Stato negli anni Novanta del secolo scorso. All'epoca, attraverso un discorso colonizzato, le agenzie regolatorie venivano acriticamente “vendute” come qualcosa di inevitabile, una panacea capace di curare tutti i mali della pubblica amministrazione brasiliana, e i loro critici venivano, naturalmente, descritti come “dinosauri”.
Senza entrare nei vantaggi e svantaggi del modello di agenzia, è curioso osservare come negli Stati Uniti sia ancora in corso una battaglia per legittimare queste entità. A differenza di quanto si diceva e si dice tuttora in Brasile, le agenzie sono un modello contestato negli Stati Uniti e suscitano le stesse preoccupazioni in entrambi i Paesi, soprattutto per quanto riguarda la tensione tra sapere tecnico e volontà democratica. Del resto, è proprio per rispondere alle critiche e legittimarle che gli autori hanno pubblicato l'opera che ora abbiamo l'onore di premettere.
Un altro aspetto estremamente importante del libro per il Brasile è il salvataggio della teoria di Lon Fuller sulla moralità del diritto, la cui opera classica, intitolata La morale del diritto,, non è nemmeno tradotto in portoghese. Secondo l'eminente professore di Harvard, il fenomeno giuridico sarebbe soggetto a una morale “procedurale”. Una morale interna, dunque, al Diritto, che si tradurrebbe nei seguenti principi: generalità; pubblicità; irretroattività; intelligibilità; consistenza; praticità; stabilità; e congruenza.
Cass Sunstein e Adrian Vermeule fanno uso della teoria di Lon Fuller per introdurre l'idea di moralità nel diritto amministrativo, attraverso la quale le agenzie amministrative sarebbero fondate, ma, allo stesso tempo, sarebbero limitate. Nelle parole degli autori, “i principi di moralità del diritto amministrativo rafforzano e vincolano lo stato amministrativo”. Sarebbe un modo per placare le preoccupazioni dei critici sull'esercizio di poteri amministrativi discrezionali da parte dei burocrati.
La Costituzione brasiliana ha esplicitamente consacrato la moralità come principio costituzionale della Pubblica Amministrazione (art. 37, caput), sotto l'influsso della dottrina dello jus amministrativo brasiliano che, a sua volta, si ispirava alla dottrina francese in materia, il cui precursore è Maurice Hauriou. Tuttavia, il problema creato da questo principio nel diritto brasiliano è ampiamente noto. Non di rado, alla luce di una presunta “norma di moralità sociale”, la morale amministrativa viene utilizzata per vietare o sanzionare situazioni non previste dalla legge, favorendo così una vera e propria violazione della legalità.
La moralità del diritto di Lon Fuller, come chiariscono Cass Suntein e Adrian Vermeule, non indebolisce la legalità, ma piuttosto la rafforza, motivo per cui questo confronto di opinioni sulla moralità interna del diritto sembra così ricco.
Ci resta da segnalare un'ultima caratteristica saliente di questa straordinaria opera. Nell'era attuale, dove, da un lato, si registra l'ascesa di un populismo di estrema destra – che nega la scienza e, di conseguenza, la cosiddetta “discrezione tecnica – e, dall'altro, una disfunzionale espansione della Potere giudiziario – che svuota la discrezionalità degli agenti politici – è fondamentale rivedere la questione della discrezionalità amministrativa. Gli autori di questo libro forniscono elementi preziosi per questo.
* Raffaele Valim, avvocato, è dottore di ricerca in diritto amministrativo presso il PUC-SP, dove ha insegnato dal 2015 al 2018. Autore, tra gli altri libri, di Giurisprudenza: un'introduzione (con Cristiano Zanin e Valeska Zanin Martins) (Controcorrente).
* Walfrido Warde, avvocato, è dottore in diritto commerciale presso l'USP. Autore, tra gli altri libri, di Lo spettacolo della corruzione (Leia).
Riferimento
Cass R. Sunstein & Adrian Vermeule. Diritto e Leviatano: salvare lo Stato amministrativo. Traduzione: Nathalia Franca. San Paolo, Contracurrent, 2021, 180 pagine.
Nota
[1] Lon L. Fuller. La morale del diritto. 2a ed. New Haven: Yale University Press, 1969.
