da RAFAEL TUBONE MAGDALENO*
La difficoltà sostanziale dello storico del diritto, sia di chi si concentra sul pensiero giuridico, sia di chi si concentra sulle “fonti” del diritto, può essere riassunta in due parole: comprendere e tradurrer
“La mia esperienza con colleghi teorici del diritto, giuristi e teologi è che molti di loro non sono stati in grado di concepire una storia descrittiva dei concetti, un approccio che, per alcuni, sembra suscitare un'enorme reticenza di natura dogmatica. In un certo senso, essi partono dal principio che conoscono “la verità”, che sanno qual è la “verità del concetto” corrispondente a questa o quella nozione, e non sono disposti ad ammettere analisi storico-concettuali che si scontrano con la loro visione normativa delle cose.1
È in questo modo severo che Reinhardt Koselleck racconta la sua esperienza con i suoi colleghi giuristi, professionisti del diritto e simili. Il loro approccio con i teologi era uno scherzo o una constatazione? Non lo sapremo…
Possiamo però ipotizzare le ragioni di questo avvicinamento: i giuristi, con il loro ragionamento pragmatico, non si concentravano forse sulla risoluzione dei conflitti, un pilastro tardivo della teologia medievale? Vale a dire che, postulando un assioma primitivo, in un sillogismo classico, si deve produrre una soluzione giuridica a un dato problema. Se così fosse, né il concetto di proprietà né il concetto di Dio potrebbero essere storicizzati, ma solo postulati come assiomi definiti da cui deduciamo tutto.
Questo modo di ragionare può sembrare bizantino e perfino assurdo allo storico delle idee o dei concetti. Tuttavia sono in molti a ritenere che sia così. Il giurista deve innanzitutto risolvere i conflitti. I concetti giuridici di un particolare ordinamento giuridico sono quindi collegati a un singolo particolare ordinamento giuridico.
Essi non possono servire ad un’analisi storica diacronica “perché i sistemi che sono oggetto di questa analisi producono concetti propri, che sono incommensurabili con quelli di un sistema diverso”. E, cosa ancora più grave, “i concetti giuridici non hanno storia, se per storia intendiamo la sequenza dei loro stati successivi” (TROPER, 2011, p. 262), o il concetto in vigore nei diversi ordinamenti giuridici è lo stesso o non è lo stesso concetto (KOSELLECK, 2006, p. 143). Pertanto, “proprietà” non significherebbe nulla al di fuori del particolare sistema giuridico in cui è inserita, la storia di questo concetto sarebbe impossibile.
Questa posizione è proprio quella criticata da Reinhardt Koselleck e Juan F. Fuentes nell'intervista sopra citata. Koselleck afferma a proposito di giuristi di questo tipo: “per alcuni di loro è difficile accettare anche la legittimità accademica dello studio di una storia dei concetti priva di oneri o scopi normativi. Diventano nervosi al solo pensiero che i concetti con cui lavorano – che costituiscono qualcosa di simile al loro fondamento epistemologico – cessino di essere un fondamento solido e diventino qualcosa di contingente, ambiguo e instabile.” (Koselleck, 2006, pag. 144).[I]
La domanda che emerge è: è possibile che il lavoro di un professionista del diritto, focalizzato sulla risoluzione dei conflitti, si inserisca in un'indagine storica di concetti e, quindi, lavori su un terreno contingente, ambiguo e instabile? Per Michel Troper, no, “la storia (…) può essere utile alla sociologia del diritto, non alla scienza del diritto”. Lo storico del diritto è destinato ad avere una visione esterna del suo oggetto, mai interna, e deve cambiare i suoi abiti formali e dirigersi al Foro.
Tuttavia, è innegabile che fioriscano studi in un campo dai nomi molteplici, ma che io chiamo, seguendo Géraldine Cazals e Nader Hakin, “Storia del pensiero giuridico” (gli altri nomi sono: storia delle dottrine giuridiche, storia delle idee, storia della scienza giuridica). Certamente, ciascuna di queste confessioni privilegia un tema o una prospettiva particolare.
Chiamando questo campo sempre più diffuso “storia del pensiero giuridico”, privilegiamo una storia sia degli attori che del loro lavoro, delle loro idee, della loro cultura e delle forme letterarie che utilizzano per esprimere le loro opinioni e denunciare le loro costruzioni. Questo nome implica che il Diritto è un oggetto che può essere afferrato dal pensiero solo come la storia delle sue rappresentazioni e dei mezzi con cui si esprime.
Poiché i nomi di quest'area hanno implicazioni metodologiche, il "rifiuto" dell'uso di altre terminologie deriva dalla considerazione che l'uso di "storia delle dottrine giuridiche", "storia della scienza giuridica" o "storia delle idee" provoca un riduzionismo di ciò che è il diritto: o si riduce alle opinioni espresse dai giuristi in opere dogmatiche, o si considera il diritto come un'area separata della conoscenza che può essere studiata scientificamente utilizzando una metodologia propria e diversa dalle altre aree delle scienze umane, oppure "privilegiando la storia delle idee, (c'è) il rischio di trascurare ogni prosopografia o qualsiasi contestualizzazione, che è essenziale per la disciplina storica", secondo Nakim.
Una domanda che sorge spontanea osservando la produzione degli storici del pensiero giuridico è: esiste una distinzione tra ciò che viene chiamato “Storia del diritto” e ciò che viene chiamato “Storia del pensiero giuridico”? In tal caso, in quale ambito rientrerebbe lo studio di concetti giuridici quali “proprietà”, come sopra menzionato? E come produrla, dal momento che i documenti in cui appare questo concetto sono scritti, siano essi in Codici o in pareri legali di giuristi romani? (SCHIAVONNE, 2017).
Maggiore è la libertà presa da chi si concentra solo sugli scritti del “pensiero giuridico”: Olivier Jouanjan, ad esempio, propone di concepire la produzione del pensiero giuridico come un racconto poliziesco, poiché i pensieri, anche i più puri e rari, “sono atti intenzionali”. Gli scritti giuridici sono quindi fabbriche di alibi, teorie e metateorie giustificative. Le armi del “romanzo giallo” del pensiero giuridico sono i concetti. I pensieri giuridici sono concepiti con insiemi mitologici, quelli che egli chiama “tesori dell’immaginazione”: “Persona”, “Legge”, ecc.
“Il funzionamento pratico del diritto, attraverso le giustificazioni esplicite o implicite che le posizioni e le decisioni giuridiche presuppongono, opera sempre e inseparabilmente attraverso un discorso che è allo stesso tempo del diritto e sul diritto. E questo discorso si nutre delle dottrine, della conoscenza e della scienza dei giuristi” (JOUANJAN, 2005, p.3).
La difficoltà sostanziale dello storico del diritto, sia di chi si concentra sul pensiero giuridico sia di chi si concentra sulle “fonti” del diritto, può essere riassunta in due parole: comprendere e tradurre (STOLLEIS, 2020, p. 65). Lo storico deve essere disposto a osservare il linguaggio giuridico dei tempi passati come se non potesse essere compreso oggi, come se solo da questo uso primitivo si potesse dedurre il significato di una parola specifica. Una parola o un concetto?
“La differenza di categoria tra parola e “concetto” (sia che si intenda in un preciso senso linguistico o nel senso storico-contestuale di Reinhardt Koselleck) diventa priva di significato. Non esiste una classe di parole con una dignità più elevata di quella che chiamiamo “concetti”; Quindi, i concetti sono anche parole che dipendono dal contesto e richiedono un'interpretazione. Se il filosofo trova un senso nella costruzione dei concetti – anzi, non può nemmeno pensare senza di essi – lo storico cerca, nel testo che deve comprendere, “parole” che lo interessano. “Quali sono le parole” è una domanda dell’ipotesi che viene sempre più perseguita. (STOLLEIS, 2020, pag. 45)
Il compito dello storico del diritto può essere sistematizzato come ha fatto Helmut Coing: “la ricerca delle 'fonti del diritto' in connessione con le idee del tempo” (COING apud STOLLEIS, 2020, p. 68). Sapendo che non troverà alcuna verità oggettiva dietro le parole e i testi su cui è stata scritta la legge, lo storico del diritto deve sforzarsi di ottenere l'approvazione dei suoi interlocutori circa la plausibilità delle sue ipotesi. Se gli avvocati, con la loro attuale formazione, avranno l'immaginazione o la capacità di comprensione linguistica per intraprendere un simile compito è una domanda che bisogna porsi. Oppure lo storico del diritto dovrebbe essere un mix di giurista, filosofo e storico?
*Rafael Tubone Magdaleno è professore di filosofia del diritto presso l'Università Federale di Tocantins (UFT).
Riferimenti
KOSELLECK, Reinhardt. Intervista con Reinhardt Koselleck. In: JASMIN, M. G. & FERES Jr, J. Storia dei concetti: dibattiti e prospettive. Londra: Oxford University Press, 2006.
TROPER, Michel. Legge e necessità. Parigi: PUF, 2011.
GIOVANNI, M. Una storia del pensiero giuridico in Germania. Parigi: PUF, 2005.
STOLLEIS, M. Scrivere la storia del diritto: ricostruzione, narrazione o finzione? Milano: Einaudi, 2020.
Nota
[I] Juan F. Fuentes risponde: “Riguardo alla questione, ricordo che al Congresso di Bilbao, un partecipante con formazione giuridica affermò che il concetto di proprietà non era cambiato sostanzialmente per secoli, e che era praticamente lo stesso oggi di quanto lo fosse in epoca romana [risate]. Sì, ed è stato piuttosto divertente." Il partecipante a cui sembra riferirsi è Michel Villey, autore delle citazioni che ho inserito nel testo. In una nota, anche Juan F. Sebastian, l'altro intervistatore, afferma: “(…) l'intervento dell'importante teorico del diritto Michel Troper durante l'ultima sessione è stato apertamente ostile alla prospettiva storico-concettuale, arrivando persino a negare espressamente la storicità dei concetti giuridici, il che ha dato origine a una vivace polemica con l'autore di questa nota”.
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