I diritti degli indiani - La Terra è rotonda

Il diritto degli indiani

27/11/2021

Partners

da MARCO GIRALDI & MARCO VAB DE MATOS*

Commento critico all'opinione del giurista Lenio Streck

Qualsiasi osservatore minimamente informato e consapevole della realtà brasiliana non passerà inosservato il più generale contesto di violenza e minaccia in cui si inserisce la sentenza, da parte della Corte Suprema Federale (STF), di Ricorso Straordinario 1017365. dalla nazione indigena Xokleng alla loro terre tradizionali, a Santa Catarina, da cui furono espulsi nei primi decenni del XX secolo.

Tuttavia, poiché l'STF ha definito le ripercussioni generali per questa sentenza, ciò significa che la decisione da prendere per questo caso specifico guiderà la risoluzione di altri conflitti che hanno come oggetto terre indigene tradizionali occupate da popolazioni non indigene. D'altra parte, una decisione sfavorevole ai diritti costituzionali delle nazioni indigene può anche portare a procedimenti per l'annullamento di demarcazioni già effettuate.

Ciò che è in discussione per la ripercussione generale è la validità della “tesi temporale”, un'invenzione dei rappresentanti legali dei grandi proprietari terrieri per dire che la lettera della Costituzione federale non è pienamente valida per le popolazioni indigene. Secondo questa “tesi”, poco importa che il testo costituzionale dica espressamente che “agli indigeni sono riconosciuti (...) i diritti originari sulle terre che tradizionalmente occupano” (art. 231), perché ciò che avvocati, giudici e i politici stabiliscono in nome del latifondo è che questo diritto si applica solo agli indigeni che occupavano le loro terre, chiedendole in tribunale o in un comprovato "conflitto di possesso" alla data di entrata in vigore della Costituzione federale il 05 ottobre 1988 Come affermano Juliana Neuenschwander e Rubens Caixeta (2021), “la tempistica mette in discussione lo stesso testo costituzionale, riprendendo i dibattiti di oltre trent'anni fa, nonostante i diritti originari degli indios sulle loro terre siano diritti fondamentali e, quindi, pietrose clausole di il CF/88”. , Carolina Santana e Conrado Hübner Mendes (2021) affermano che “l'STF deciderà se le terre indigene saranno riconosciute dalle popolazioni indigene, come stabilito nella Costituzione, o se, ancora una volta, le popolazioni indigene soffriranno di un nuovo gioco analitico per impedire il rispetto dell'articolo 231”.

Trattandosi di fiction, genere narrativo tanto caro ai giuristi, purché, in genere, la narrazione sia quella del potere, poco importa, per loro, che fino all'avvento della Costituzione del 1988 gli indigeni fossero istruiti da FUNAI (solo con l'art. 232 del testo costituzionale riconosce la legittimità giuridica delle comunità e delle organizzazioni indigene), che il Brasile prima di allora non era uno stato di diritto (il regime militare finì nel 1985, ma la “costituzione” dittatoriale era ancora in vigore forza), e che la dittatura militare è stata caratterizzata dall'essere un periodo di sterminio di massa e tortura degli indigeni (cosa che, dopo tutto, è stata dimostrata dall'ottimo lavoro della National Truth Commission). Del tutto illogico è, inoltre, l'argomento della perdita del diritto degli indios alle terre tradizionali dalle quali furono espulsi con la violenza quando tale diritto è riconosciuto fin da una Royal Charter del 1680 ed è positivizzato in tutti i testi costituzionali a partire dal 1934. La Costituzione del 1988 lo si limita a dichiarare un diritto già esistente, anche se lo fa in un linguaggio costituzionale avanzato in termini di pluralismo culturale e riconoscimento della dignità della persona umana.

Prescindendo da tutta la storia, la finzione giuridica incostituzionale del “tempo” funziona così: perdono il diritto di possesso sulle loro terre tradizionali quelle comunità indigene che, una volta espropriate da milizie di uomini armati, dalla polizia, dall'esercito o da tutti questi riuniti nell'interesse privato di proprietari terrieri, accaparratori di terre, taglialegna o minatori, e talvolta bombardati con il napalm o rinchiusi in campi di concentramento organizzati dallo Stato, non intentarono, come i bianchi accompagnati dai loro avvocati o procuratori, una causa per la quale avrebbero bisogno dell'autorizzazione e del sostegno del FUNAI, un ente governativo. E, come insiste la finzione dei giuristi dei proprietari terrieri, gli indigeni sopravvissuti a espropri e massacri avrebbero dovuto intentare causa durante la dittatura militare o al massimo tre anni dopo la sua fine, durante il governo Sarney, quando gran parte della sua apparato. Per la finzione del “tempo”, la dittatura militare era uno stato di diritto e le comunità indigene avevano pieno accesso alla giustizia per far valere i propri diritti.

La “tesi temporale” concede un falso vantaggio agli indigeni, poiché in assenza di una “contesa possessoria archiviata”, è ammessa l'evocazione di un effettivo conflitto per la proprietà della terra. In altre parole, gli indigeni che non hanno intentato causa durante il periodo devono dimostrare che stavano combattendo gli espropriatori armati delle loro terre. Come traducono bene Pedro Pulzatto Peruzzo e Vinícius Gomes Casalino (2021), la richiesta è che la parte più povera della popolazione brasiliana manifesti la lotta, nel 1988, “contro jagunços e proprietari terrieri molto ben nutriti e armati”. E la presentazione delle prove sulle “circostanze di fatto”, quando fatta in sede giudiziaria, fatica ad essere accettata da una Magistratura poco sensibile ai diritti degli indigeni.

Anche se la finzione incostituzionale del “tempo” è anteriore al bolsonarismo, apparendo nella decisione che ha giudicato la delimitazione del territorio indigeno di Raposa Serra do Sol nel 2009 – in effetti, questa “tesi” appare per la prima volta in un voto del ministro Marco Aurélio Melo in un processo del 1998 (CAIXETA; NEUENSCHWANDER, 2021) - non c'è dubbio che l'espropriazione delle popolazioni indigene e la distruzione dell'ambiente siano tra le priorità dell'attuale governo di estrema destra. Questa è stata caratterizzata come un'alleanza di interessi e ideologia tra l'alta burocrazia militare parassitaria e gli elementi più reazionari, aggressivi e razzisti della classe dirigente. Di questi, proprietari di chiese e sedicenti ruralisti (l'eufemismo per forward che riunisce sia l'agrobusiness economicamente florido che l'arcaico latifondo) si distinguono per la loro massiccia adesione al bolsonarismo e per l'influenza politico-ideologica che hanno (“il mito è un inviato da Dio” e “l'agro è pop”). In queste relazioni di potere, c'è una vicinanza speciale tra ufficiali militari e contadini, che condividono la stessa strategia di occupazione territoriale che si oppone ai diritti degli indigeni e alla conservazione dell'ambiente.

Ma le orde bolsonariste vanno ben oltre questi personaggi, poiché l'alleanza militare-borghese è attraversata da un movimento di massa di estrema destra sui social e nelle strade, che ne è sia la base che l'avanguardia, e dal banditismo che esiste al suo interno l'interno del Paese, l'apparato poliziesco-giudiziario di Stato, da cui provengono la sua retroguardia e alcuni suoi operatori. Mentre Bolsonaro cerca disperatamente di inscenare la sua marcia su Roma, il clima di continue minacce di rottura da parte dei settori militari e di polizia sta consolidando uno stato di permanente ricatto golpista che corrompe e degrada ulteriormente i diritti e le istituzioni esistenti. In questo contesto, la sconfitta della tesi del “tempo” da parte dell'STF oggi avrebbe un duplice significato: riaffermare il diritto originario delle nazioni indigene e contribuire a porre limiti legali al golpista rurale-militare. Questa azione sarebbe una parte della resistenza, ma certamente non tutta la resistenza necessaria. È necessario approfittare del momento di debolezza e apparente ritirata del governo dal 07 settembre per impedirgli di continuare con le sue azioni distruttive e destabilizzanti, che richiedono il ritiro urgente del leader delinquente dei crimini contro l'umanità.

Nel processo e nel dibattito civico sul “tempo”, appaiono sulla scena da un lato del palcoscenico il movimento indigeno e i suoi amici e, dall'altro, i proprietari terrieri e i loro alleati, con le loro schiere di avvocati e arbitri assunti. In questo scenario colpisce, e per molti stupisce, che il latifondo, a difesa dei propri interessi, esponga un parere a firma dell'illustre giurista Lenio Streck, in data 18 agosto 2021, su richiesta di uno studio legale assunto da alcune associazioni agroalimentari e capitalisti del cotone. Nel linguaggio ideologico corrente si definiscono “produttori”, come se fossero i padroni e non gli operai a coltivare e raccogliere il cotone.

Pubblico ministero in pensione per lo stato del Rio Grande do Sul, avvocato e professore all'UNISINOS e all'Estácio de Sá, Lenio Streck è attualmente uno dei giuristi più rispettati e influenti del Brasile. Eminente studioso di diritto costituzionale e acclamato studioso di ermeneutica giuridica, Streck è un autore prolifico, con numerosi libri e articoli accademici pubblicati, un programma multimediale su diritto e letteratura e una verve che si riversa in una moltitudine di testi sui blog legali e politici. Streck, inoltre, è un giurista impegnato nel dibattito pubblico, con posizioni identificate nel cosiddetto campo progressista, personalmente legato al PT e che si è distinto negli ultimi anni nell'opposizione al golpe parlamentare-magistratura del 2016 e nella denuncia pubblica degli abusi e illegalità dell'Operazione Lava Jato. Sempre a testimonianza della sua versatilità intellettuale e politica, il suo nome compare tra gli autori del libro recentemente pubblicato in onore del Dr. Augusto Aras, che ricopre il ruolo di Procuratore Generale del Bolsonarismo. A proposito, questo libro esaltazione, pubblicato da Editora Fórum con il curioso titolo Stato, diritto e democrazia, la dice lunga sulla cultura dominante tra le élite brasiliane.

Quello che Lampedusa ha detto sull'Italia si adatta alla descrizione del nostro Paese, del resto anche il Brasile è un “Paese di accoglienza (alloggio)". Le élite possono dividersi tra liberali (o anche di sinistra) e conservatori (spesso reazionari), ma tende ad esserci un limite a quanto un'ala è disposta a opporsi all'altra. Tutta questa tradizione di “pacche sulle spalle” tra i vertici non ha mai impedito, e anzi contribuito a garantire, il perpetuarsi di una delle più grandi disuguaglianze economiche del mondo e una realtà quotidiana di feroce violenza fisica e simbolica contro gli strati subalterni , subiti soprattutto dagli indigeni e dai neri. In una certa misura, è l'estrema destra bolsonarista che oggi ha frenato la consuetudine storica degli aggiustamenti e degli accordi dall'alto, e lo fa perversamente con una retorica “antisistema” il cui vero significato è distruggere la regola corrotta di diritto e la poca democrazia che c'è, per rendere il sistema ancora più disuguale, autoritario, violento, corrotto e carico di privilegi, a favore della classe dirigente e dell'élite militare. Nonostante tutto quello che è successo, questa storica novità non è stata ancora assorbita da tutti all'opposizione. Analizzare le ragioni di questa combinazione di errata interpretazione e mancanza di maggiore non conformità di fronte al momento attuale andrebbe oltre lo scopo di questo articolo.

Ma torniamo all'opinione di Streck. È un prodotto di mercato il cui valore d'uso è quello di influenzare ideologicamente una decisione giudiziaria che influenzerà la vita di centinaia di migliaia di indigeni brasiliani. È vero che un avvocato privato ha il diritto di selezionare i suoi clienti tra cause e opinioni e ciascuno è libero di scegliere la propria parte nella lotta di classe e nella guerra del capitale contro le comunità tradizionalmente oppresse. Tuttavia, esiste anche il diritto alla critica politica e legale. Come diceva giustamente Fra Sérgio Antônio Görgen (2021), “ogni scelta è anche una sentenza”. Inoltre, il discorso che proclama l'assoluta separazione tra sfera privata e spazio pubblico è meramente ideologico, una falsa coscienza che mira a nascondere la realtà strutturale che l'economia e la vita privata sono anche campi di relazioni di potere coercitive.

Per il suo contenuto, il parere richiama l'attenzione su una presenza e un'assenza. La prima è la proposta di risolvere il caso sulla base dell'applicazione di istituti e metodi di diritto straniero senza alcun riferimento nella nostra Costituzione federale, cosa del tutto arbitraria e, diremmo, sciocchezza (possa il nostro inglese essere perdonato qui). Il secondo è il silenzio sul rapporto tra il giudizio della “tesi temporale” ei temi dell'eredità della dittatura militare e della giustizia di transizione.

Vediamo cosa è esplicitamente presente nel parere. Il pezzo è caricato dall'inizio alla fine di citazioni di termini giuridici in inglese, estratti dal sistema di common law, la forma esistente nel Regno Unito e nei paesi di colonizzazione inglese, così che un lettore ignaro potrebbe anche chiedersi se il giudizio stia prendendo luogo, dando a Londra o Washington, o forse a Ottawa o Canberra. Come spiega il parere, in un ordinamento come il nostro, in Brasile e in altri Paesi che seguono la tradizione giuridica romano-germanica, “il ruolo di garante della stabilità (in quanto prevedibilità) era conferito alla figura del diritto”, mentre “in il diritto di matrice anglosassone –, è stato ricercato nella tradizione e, quindi, è associato all'autorità dei precedenti” (FL. 7). In common law, un modello come il nostro si chiama civil law, per marcarne la specificità.

È importante tenere presente che, contrariamente a quanto ci fa credere Streck, il metodo della common law nel Regno Unito e negli Stati Uniti dipende da un regime politico-costituzionale stabile affinché un precedente sia effettivamente costruito sistematicamente. E questo avviene per consuetudine, mai per sola iniziativa legislativa. Come importare e applicare una logica basata su “precedenti” e consuetudini a un regime come il nostro, la cui costituzione ha appena compiuto 33 anni? Tuttavia, il precedente è sempre una cosa viva. Nell'esperienza stessa della common law statunitense, i precedenti tendono a essere modificati, approssimativamente e con notevoli eccezioni, ogni 40 anni (SUSTEIN, 1995: 1733-1772) – il tempo in cui, nella storia costituzionale brasiliana, avremmo già cambiato il nostro costituzione.

Non neghiamo ovviamente che il diritto comparato possa essere fonte di apprendimento e di scambi, del resto, come insegna Niklas Luhmann, il diritto è globale come forma di comunicazione. Ma sappiamo anche che nelle dispute concrete che coinvolgono interessi politici ed economici, i riferimenti scelti non sono mai ingenui. Perché scegliere il common law e non il nuovo costituzionalismo latinoamericano di costituzioni plurinazionali come quelle della Bolivia e dell'Ecuador, elaborate con una forte presenza di movimenti sociali indigeni?

Non c'è dubbio che paesi come il Regno Unito, gli Stati Uniti, il Canada e l'Australia hanno ben poco da insegnare sul trattamento delle popolazioni indigene. Al contrario, dovremmo imparare molto di più da loro cosa non fare. La common law non ha mai fermato le atrocità del colonialismo inglese contro i popoli dominati. Non ha impedito il genocidio indigeno negli Stati Uniti e il confinamento di sopravvissuti e discendenti in misere riserve, ora devastate dal Covid-19. Non ha fermato la crudeltà dei convitti per bambini indigeni in Canada, che hanno funzionato fino alla fine del XX secolo, con cimiteri di bambini scoperti fino ad oggi, coprendo quel paese di vergogna e sollevando dibattiti sulla giustizia riparativa. Non ha fermato il perpetuarsi della povertà estrema e del razzismo anti-aborigeno in Australia.

Si potrebbe obiettare che ogni sorta di barbarie è nota anche nei paesi di tradizione giuridica continentale europea o di civil law, come quella vigente in Brasile, con le sue codificazioni e il primato del diritto scritto generale. È un fatto. Nessun modello giuridico è garanzia di nulla, di per sé, e basti ricordare, ad esempio, che nel Brasile Impero i rapporti di produzione degli schiavi erano iscritti alla lettera di alcune norme giuridiche. Ma ciò che qui si mette in discussione è l'arbitraria e fuori contesto importazione di un modello straniero, prescindendo dai diritti fondamentali sanciti da una Costituzione repubblicana come la nostra, che nel bene e nel male è il risultato di lotte e rapporti di forza e che è ( o dovrebbe essere) ) il quadro istituzionale della fine della dittatura militare.

Più precisamente, la common law evocata dall'opinione di Streck è la tecnica giurisprudenziale americana, o ciò che egli intende per essa. Ci si potrebbe chiedere se l'autore non sia stato confuso e abbia concluso l'intenzione originaria del governo Bolsonaro di trasformare il Brasile in una colonia degli Stati Uniti. Tuttavia, nessuno può dire che l'autore del parere non sia coerente nell'adottare un atteggiamento colonizzato per difendere la perpetuazione di una situazione coloniale per le nazioni indigene.

Proprio all'inizio del parere, l'Autore riserva di limitarsi al “discorso teorico e dogmatico-procedurale circa la stabilità e l'autorità delle decisioni giudiziarie, la certezza del diritto e le attese normative della società, senza però andare nel merito della questione indigena” (FL. 2). La sentenza comporta ripercussioni generali in materia costituzionale, in particolare il diritto fondamentale di una parte della popolazione brasiliana che tende ad essere la più impoverita e che subisce ogni sorta di iniquità. Tuttavia, il revisore cerca di risolvere il problema evocando ogni preliminare processuale che escluda la necessità di un'analisi di merito. In effetti, nel corso del parere, è da notare che in nessun passaggio vengono menzionati gli articoli della Costituzione federale che fanno riferimento ai diritti degli indigeni. E nel suo cavillo “dogmatico-procedurale”, usa ancora l'argomento della “sicurezza legale”, mentre la realtà concreta è che la “tesi temporale” significa una minaccia alla sicurezza e alla vita fisica e culturale degli indigeni.

A suo avviso, gli attuali argomenti di diritto sono molto semplici, e sbagliati, anche se avvolti in una noiosa esibizione di erudizione giuridica. L'autore giustifica la scelta del riferimento (colonizzato, tra l'altro) al diritto statunitense perché, secondo lui, “è innegabile che il diritto brasiliano (sic) abbia intensificato il suo approccio al diritto comune, soprattutto a partire dalla positivizzazione di un insieme di degli istituti anglosassoni, largamente promosso dal codice di procedura civile” (Pag. 10). Ma si segnalano solo due norme del CPC: il punto VI del §1 dell'art. 489 (pag. 9), che stabilisce che una sentenza non sarà debitamente motivata se il magistrato non motiva perché non ha seguito il “riassunto, la giurisprudenza o il precedente invocato dalla parte”, e l'art. 926 (pag. 11) che tratta del dovere dei tribunali di “uniformare la loro giurisprudenza e mantenerla stabile, completa e coerente”. Richiama molta attenzione che un costituzionalista citi due norme infracostituzionali di procedura civile per giustificare la perdita di un diritto fondamentale stabilito nel testo costituzionale. C'è in questa argomentazione un'evidente inversione della gerarchia dell'ordinamento giuridico. Secondo Streck, basato quasi interamente sulla difesa dell'applicazione in Brasile di quelle che egli intende essere nozioni di costruzione giurisprudenziale statunitense, la legge brasiliana, quando appare, è capovolta.^,

È curioso notare che l'opinione sostiene l'esatto contrario delle posizioni teoriche precedentemente espresse dall'autore. Per la sua facilità di accesso, segnaliamo la serie di articoli pubblicati sul sito web di Conjur nel 2016 (si vedano, ad esempio, Perché i comunisti brasiliani vogliono impedire ai giudici di interpretare?; Critica delle tesi che difendono il sistema dei precedenti – Parte II; Una tesi politica alla ricerca di una teoria del diritto – Parte III), dove il prof. tentare di far sì che una legge infracostituzionale o una decisione giudiziaria crei una giurisdizione non prevista dalla Costituzione federale. Insomma, tutto ciò che, ora ritirato, è difeso in opinione. Resta da vedere se l'autore abbia cambiato idea o se viva un'assoluta e incomunicabile separazione tra le posizioni del costituzionalista e quelle del recensore privato.

Nonostante i suoi giri di parole, il nucleo argomentativo del parere in relazione al caso concreto è che le “tutele istituzionali” stabilite, nel 2009, nel giudizio dell'STF sulla delimitazione della riserva indigena Raposa Serra do Solsão “tecnicamente” un "precedente". E insieme all'istituzione di queste “salvaguardie” ci sarebbe – guarda caso – la cosiddetta “tesi temporale” del 05/10/1988, che è la cosa più importante per il latifondo. Il parere riconosce che precedente non equivale a giurisprudenza reiterata e che non è necessario che vi sia una decisione formale che vincoli espressamente il precedente per il futuro (Pag. 11). Le riserve nel parere erano logicamente essenziali, poiché di fatto non vi è uniformità giurisprudenziale a favore della “tesi temporale” e la stessa STF, quando giudicò, nel 2013, la Mozione di Chiarimento del caso Raposa Serra do Sol, decise che tale sentenza non aveva forza vincolante. Al contrario, la massima corte del Paese ha stabilito le ripercussioni generali di quanto emerso dal giudizio sulle terre tradizionalmente occupate dagli Xokleng. Allora perché il "periodo di tempo" dovrebbe essere "tecnicamente" un precedente? Perché Streck comprende che una tale decisione nel caso Raposa Serra do Sol soddisferebbe i requisiti di quello che sarebbe un precedente come stabilito dalla tradizione giurisprudenziale e dalla dottrina... degli Stati Uniti. Saremmo anche obbligati, da qualche “forza morale e persuasiva” (Fil. 16), a scrivere colline del sole di volpe?

Come elenca il parere, i requisiti Made in USA di ciò che sarebbe un precedente sono la sua autorità morale e, soprattutto, una “sostanza fondante universalizzabile”, cioè ciò che “nel precedente” esiste come “generalizzatore indipendente dai fatti trattati”, ciò che la dottrina gringa chiama "ratio decidendi" ou "presa" (FLs. 7-8) Come si vede, il parere è pieno di gerghi e anglicismi, ma da nessuna parte nelle sue venticinque pagine Streck ci dice, in fondo, quale sarebbe il rapporto decisivo della “tesi temporale”, che richiederebbe una giustificazione in accordo con la Costituzione Federale…del Brasile. Non c'è da stupirsi, perché supponiamo che non sarebbe contrattualmente autorizzato ad ammettere che l'unica ragione della “tesi temporale” è il sordido interesse del potere economico ad espropriare il diritto di possesso degli indiani sulle loro terre tradizionali. E il testo costituzionale non prevede che un tribunale, anche se è la massima istanza della magistratura del Paese, sia dotato di alcuna competenza a derogare a un diritto fondamentale positivo.

Se il revisore non dice quale rapporto decisivo contrariamente al diritto delle comunità indigene espropriate prima dell'avvento della Costituzione del 1988, come misurare la loro “forza morale e persuasiva”? Sappiamo che la persuasione conosciuta dagli indigeni sono le canne dei fucili al servizio dei proprietari terrieri, dei taglialegna e dei cercatori d'oro. Tuttavia, Streck osserva che il "periodo di tempo" sarebbe un precedente per tre motivi. In primo luogo, afferma che il “periodo temporale” inserito nella sintesi della sentenza relativa alla delimitazione del territorio indigeno di Raposa Serra do Sol “rappresenta un grande progresso in termini di conquista civilizzatrice”. Questa è l'ennesima affermazione sciolta nel parere senza alcuna spiegazione. A questo punto, almeno doveva dirci a quale civiltà si riferiva. In secondo luogo, la decisione giudiziaria che menzionasse il “termine” in una sentenza specifica (Raposa Serra do Sol) avrebbe i caratteri di una legge in senso materiale, dotata, quindi, di “generalità, universalizzazione e astrazione” (FL. 13) . Qui dimentica la lezione fondamentale che una norma generale, universale e astratta può essere assolutamente incostituzionale e ugualmente violare i diritti umani. Nel caso specifico, il carattere di “generalità, universalizzazione e astrazione” della norma giurisprudenziale è solo apparente. In effetti, il “time frame” è più simile a una misura amministrativa di discrezionalità tipica delle dittature, in quanto è una decisione politica contro un particolare gruppo oppresso al fine di favorire economicamente un altro particolare gruppo dotato di capitale politico. In terzo luogo, l'autore sostiene che ci sarebbe un precedente nel menzionare un “tempo” per l'occupazione delle terre indigene dovuto al fatto che la decisione “ha prodotto impatti in ambito amministrativo, legislativo e giudiziario” (FL. 16). Quali diavoli impatti sarebbero stati? Cita nuove decisioni giudiziarie che violano il diritto costituzionale dei popoli indigeni, due ordinanze governative a favore degli interessi del latifondo e alcuni progetti di legge firmati da deputati di destra i cui contenuti sono contrari alla lettera e allo spirito della Costituzione. Tuttavia, una decisione giudiziaria, un atto governativo e una legge infracostituzionale non sono, o non dovrebbero essere, idonee a derogare a una norma costituzionale, ancor più in materia di diritti fondamentali. Tuttavia, sembra che per Streck, quando la corte, il governo e alcuni parlamentari del latifondo fanno riferimento alla “tesi temporale”, allora è ovvio che ci sia "forza morale" e razionalità/"presa". Di fronte all'impossibilità di fondare la “tesi temporale” sulla Costituzione federale, l'autore ricorre semplicemente a un ridondante argomento di fede nel potere politico e giudiziario. Quando conviene, basta dire che il potere si legittima.

Contro eventuali critiche, ovvie, che userebbe una prospettiva conservatrice, Streck intende dimostrare che il precedente non è una camicia di forza e che la common law è suscettibile di cambiamento. Sì, ma con limiti e senza fretta, ci avverte. Come vedremo nei paragrafi successivi, per far capire che non è un conservatore, Streck finisce per usare argomentazioni ultra-reazionarie. Inoltre, senza menzionare quale rapporto decisivo della “tesi temporale”, sebbene inesistente, deve garantire almeno che tale “salvaguardia” del latifondo non venga abbandonata dalle decisioni presenti e future. L'autore vuole stabilire quali ipotesi potrebbero portare a un'immaginaria sconfitta della “tesi temporale”, semplicemente per concludere che non esiste alcuna possibilità di revisione che soddisfi i diritti dei popoli indigeni.

I lettori che non si sono arresi di fronte a tutta l'affettazione retorica riversata nell'opinione giungeranno a uno dei suoi passaggi più assurdi, che è il commento ad alcuni celebri casi giudiziari della Corte Suprema degli Stati Uniti. Diamo un'occhiata a tre di loro. uno è il caso Dred Scott c. Stanford, del 1857, che dichiarava la costituzionalità della schiavitù (FL. 17). Per l'autore del parere, se “i precedenti non fossero soggetti a revisione – e irrigidissero l'ordinamento con una posizione insormontabile su una data materia -, la schiavitù durerebbe fino ad oggi” (FL.18). la schiavitù finì negli Stati Uniti attraverso la guerra civile e non per grazia di giudici illuminati e osservatori di metodi di common law. Le condizioni storiche imponevano che i proprietari di schiavi fossero sconfitti militarmente e soggiogati con la forza delle armi. Dimentica inoltre che l'abolizione della schiavitù è stata formalizzata con emendamenti scritti alla Costituzione. In secondo luogo, nel 1857 quella decisione del tribunale a favore della schiavitù era già in opposizione alla coscienza universale avanzata, che aveva sperimentato le rivoluzioni liberali, il giacobinismo, la rivoluzione haitiana ei primi movimenti socialisti. Quasi quarant'anni prima di quella spuria decisione della Suprema Corte, Hegel aveva affermato che, anche se fattuale fondato su ordinamenti normativi esistenti, l'istituzione della schiavitù è sempre contraria ad ogni vero concetto di diritto (HEGEL, 2010, paragrafi 2 e 57 ). Che un giurista dichiaratamente reazionario arrivasse oggi ad ammettere la legittimità giuridica della schiavitù di allora, sarebbe già intollerabile. Quando tali assurdità emergono dagli scritti di un giurista considerato “progressista”, l'assurdità è carica di sorpresa. Questa è una buona occasione per riflettere su una maggiore cautela nell'uso della parola “progressista”, che si carica di significati contraddittori, a seconda del punto di vista sociale. Ricordiamo la critica rivoluzionaria di Walter Benjamin alla catastrofica marcia del progresso dei vincitori, nel suo Tesi sul concetto di storia. In Brasile, molti dei crimini commessi contro le popolazioni indigene sono stati commessi in nome del “progresso” delle forze produttive capitaliste.

Un'altra decisione della Corte Suprema menzionata nel parere è il caso Plessio v. Fergusson, del 1896, che autorizzava la pratica della segregazione razziale nei luoghi e nei servizi pubblici, rivista quasi sessant'anni dopo, solo nel 1954, nel caso Brown contro. Board of Education, che ha posto fine a tale regime nelle scuole pubbliche. Non c'è dubbio che la segregazione razziale fosse già un abominio legale alla fine del XIX secolo ed è noto che il mantenimento di questa turpitudine negli Stati Uniti servì da ispirazione per la legislazione razziale del nazismo quasi quarant'anni dopo. L'elenco delle decisioni assurde continua con il caso Bowers contro Hardwick, che, sorprendentemente, nel 1986 autorizzava la criminalizzazione della “sodomia maschile” da parte della legislazione statale, che sarebbe stata rivista solo nel 2003 (FL.18). Diciassette anni dopo la ribellione di Stonewall, i giudici della Corte Suprema si sono pronunciati in spregio al movimento gay americano e questa decisione di violazione delle libertà individuali è durata altri diciassette anni.

Tutti questi esempi portati all'opinione sono la prova della resilienza conservatrice, e in larga misura reazionaria e barbara, dell'ordinamento giuridico americano. Tuttavia, Streck intravede candidamente in questi casi “la dimensione di responsabilità politica che segna le decisioni della Corte Suprema, soprattutto quando si mette in moto il movimento di revisione e superamento di un precedente” (FL. 18). Quali precedenti? Schiavitù, segregazione razziale e criminalizzazione dell'omosessualità. Nel caso della fine della segregazione razziale nella scuola pubblica, decisa in tribunale solo a metà degli anni Cinquanta del secolo scorso, nove anni dopo la sconfitta militare del nazifascismo, e conquistata nelle piazze dall'accumulazione della lotta eroica del movimento delle messe nere negli Stati Uniti, il celebre teorico brasiliano dell'ermeneutica saluta il ritardo con cui è stata presa la decisione, per lui “una strategia temporalmente moderata per la produzione dei suoi effetti” (FL. 18).

Il referee ci spiega in modo professorale che per l'abbandono di un precedente è necessario un “cambiamento del significato normativo relativo alla materia, in termini di intersoggettività” (FL. 20). Questo argomento è molto interessante, perché mostra in modo molto esplicito il suo carattere alienato e ideologico. Ora, quali sono queste soggettività? Non è certo opportuno analizzarli senza tener conto dell'attuale formazione economica e del sistema politico. In un ordine di schiavisti, le soggettività che determinano le decisioni giudiziarie non sono quelle degli schiavi. È un sintomo di tempi difficili in cui abbiamo bisogno di dire sempre l'ovvio. Mentre storicamente alcune soggettività sono state represse dal potere armato dello Stato, i giudici potevano decidere tenendo conto solo di quelle consentite. Tuttavia, c'è la dialettica. Nel corso della storia, gli oppressi lottano per la loro emancipazione, cercano di rompere il blocco stabilito dal potere, molto raramente ottengono una vittoria individuale all'interno di quel sistema ristretto, accumulano collettivamente forza, subiscono battute d'arresto, persistono, avanzano, accumulano di nuovo forza, fino a conquistare alcune vittoria collettiva che significa un aumento della libertà. È un esercizio di intersoggettività, senza dubbio, ma in conflitto, spesso di vita e di morte, e non la fantasia giurisprudenziale dipinta nell'opinione a favore del latifondo.

Il carattere conservatore del common law, nonostante le sue origini storiche siano precedenti, si basa sul suo rapporto con i moderni sistemi politici poco aperti alla partecipazione politica delle classi subalterne. Tenete presente la distorsione del sistema elettorale nel Regno Unito e il mantenimento di una camera alta aristocratica, che storicamente si traduce nella sottorappresentazione della classe operaia. Peggio è accaduto negli Stati Uniti, vuoi per la persecuzione statale di partiti e movimenti di sinistra, vuoi per la distorsione numerica del sistema elettorale dei delegati, vuoi per coercizioni criminali o burocratiche contro la registrazione e la partecipazione elettorale dei neri, senza dimenticando che questa repubblica, autoproclamatasi “terra di libertà”, ha convissuto per decenni con il regime schiavista. Questo blocco parziale alla socializzazione politica di chi sta dal basso determina la cosiddetta “intersoggettività” che arriva ai tribunali e fonda le decisioni giudiziarie.

Il conservatorismo di diritto comune nel Regno Unito e negli Stati Uniti non è mai passato inosservato agli osservatori critici. Nel suo esilio a Londra negli anni '30, il giurista marxista Franz Neumann, studiando specificamente il sistema legale britannico, scoprì che "il diritto comune è estremamente razionale, ma solo per i ricchi. Rimane irrazionale, in larga misura, per i poveri e la piccola borghesia» (2013: 432), consolidata principalmente in parlamento dalle lotte nella società civile. E negli Stati Uniti, anche dopo la seconda guerra mondiale, c'è stato un processo di “svolta interpretativa” del proprio regime costituzionale nel senso di mitigare un po' le disuguaglianze, sia pure in termini molto più giuridici che economici. C'è una dialettica particolare in questi regimi che non possiamo perdere di vista. Se da un lato i blocchi all'azione politica delle classi subalterne, più negli Stati Uniti che nel Regno Unito, hanno ostacolato e addirittura impedito, tra l'altro, la crescita della sinistra, dall'altro la il conservatorismo delle sue istituzioni consolidò una stabilità che servì da protezione a questi paesi per non soccombere a dittature fasciste o militari, anche perché queste non erano necessarie a difesa dell'ordine sociale capitalista.

Se c'è del vero nell'opinione di Streck, è il confronto, probabilmente involontario da parte sua, tra le presunte giurisdizioni della schiavitù e della segregazione razziale nel passato e il tentativo di legalizzare l'espropriazione delle terre indigene tradizionali nel presente. Usando i suoi sofismi a difesa della “tesi temporale”, l'autore finisce per sostenere la legittimità giuridica della schiavitù e della segregazione razziale. Crediamo che lo abbia fatto senza rendersene conto, nella sua smania di retorica.

L'intero argomento del parere sui cambiamenti in un sistema di diritto comune equivale a una tautologia. In essa, se un precedente cambia, per questo deve cambiare, se non cambia, per questo deve restare com'è. La confessione del conformismo è esplicita e si cade in un “realismo legale” piuttosto volgare. Evidentemente, l'autore sostiene che la “tesi temporale” sarà consolidata come ripercussione generale da parte dell'STF, questo è lo scopo del parere, e quindi lo classifica come un precedente che si baserebbe su un presunto rapporto decisivo che non dice mai cos'è, ma che produce una misteriosa "forza morale e persuasiva". C'è qui una manovra evidente, anch'essa tautologica: il “temporale” deve essere giudicato con ripercussioni generali perché sarebbe già obbligatorio, prima ancora della decisione dell'STF, per la sua presunta inspiegabile condizione di “precedente”.

Tuttavia, c'è una differenza abissale tra il caso sotto processo in Brasile e tutti gli altri esempi di cambiamento dei precedenti presso la Corte Suprema degli Stati Uniti evocati in tutto il parere. Sebbene lentamente e trascinandosi attraverso decenni di pesanti ingiustizie normative, tutti i casi portati dalla giurisprudenza statunitense sono di transizione da uno stato di non diritto ad una situazione di riconoscimento dei diritti soggettivi. La via era quella della massima libertà. In Brasile, la “tesi temporale” significa l'esatto contrario: l'espropriazione di un diritto fondamentale sancito dalla Costituzione federale. Una sconfitta giudiziaria degli indiani porterebbe a una maggiore oppressione. È come se negli Stati Uniti di oggi si fosse inventato un nuovo “precedente” che ordinava il ritorno della segregazione razziale.

Dopo aver citato tutti questi precedenti della giurisprudenza di diritto comune degli Stati Uniti, l'autore arriva finalmente all'obiettivo della sua opinione: affermare che la "tesi temporale" non può essere rivista a beneficio delle popolazioni indigene. Come spiega a suo avviso, ci sarebbero determinate condizioni per la sostituzione di un precedente con uno nuovo, quali sarebbero le ragioni di diritto e di fatto che giustificherebbero, sulla base della “individuazione del rapporto decisivo del precedente, in modo che sia poi possibile confrontarlo con una nuova discussione giudiziaria", al fine di "mostrare chiaramente perché il precedente debba essere modificato, cioè perché sia diventato fragile o inadeguato di fronte alla concreta caso". Sarebbe quindi necessario interporre, a fronte del precedente giurisprudenziale consolidato, mutamenti sia nell'intersoggettività giuridica sia nella realtà dei fatti. Di conseguenza, tali trasformazioni richiederebbero uno “sforzo ermeneutico” che le dimostri (FL. 20). Un vero sforzo ermeneutico (e che sforzo!) è quello di giustificare la schiavitù, la segregazione razziale, la criminalizzazione dell'omosessualità e il mantenimento dell'espropriazione delle terre indigene. Dopotutto, nessuno potrà ignorare lo sforzo del revisore.

Dire che non esiste una base intersoggettiva per rifiutare la “tesi temporale” significa prendere in considerazione, in questo caso, solo il rapporto tra le soggettività del latifondo espropriatore e l'alta burocrazia militare avida di privilegi. Il soggetto collettivo del movimento indigeno brasiliano, nelle sue molteplici organizzazioni ed etnie, non ha mai accettato di essere espropriato delle sue terre ancestrali e delle sue condizioni di esistenza. Tuttavia, questa soggettività indigena non è sempre presa in considerazione dai giudici. Poco più avanti, il parere dice qualcosa di più a dispetto degli indigeni. Dopo aver citato il passaggio di voto del relatore, il ministro Edson Fachin, in cui afferma “l'intensificarsi dei conflitti e un sensibile peggioramento della qualità della vita degli indios in Brasile”, chiede che siano presentate prove “concrete, dimostrazione materiale” dell'esistenza di “maggiori danni alla questione indigena”. Ora, considerando l'oppressione delle popolazioni indigene da circa cinquecento anni e il peggioramento apportato dall'attuale governo di estrema destra, questa argomentazione è, a dir poco, una presa in giro.

Ma il requisito della dimostrazione fattuale è solo un artificio, poiché il recensore conclude che tale famigerata disgrazia vissuta dalle popolazioni indigene in Brasile, che non ammette in nessun passaggio del suo testo, non può essere data a noi, considerando che "nessuna delle parti cerca la revisione del precedente Raposa Serra do Sol” (FL. 21). Qui il testo induce a confondere il controllo del precedente dalla sentenza di una nuova causa concreta e l'azione di revocazione, specifico rimedio giuridico previsto dal codice di procedura civile per le cause passate in giudicato. In primo luogo, come abbiamo mostrato, la “tesi temporale” non è un precedente giuridicamente valido nel nostro ordinamento, ma una violazione della Costituzione federale. In secondo luogo, le parti non sono le stesse nel caso Raposa Serra do Sol a Roraima e nel caso Xokleng a Santa Catarina, né vi sarebbe un interesse legale a chiudere il primo caso, almeno da parte degli indigeni che hanno avuto il loro terre tradizionali riconosciute senza essere raggiunte dalla “tesi temporale”.

Nella sua alienazione dalla realtà concreta dei popoli indigeni brasiliani, che sono oggetto di attacchi da parte di potenti nemici, il parere dice che non ci sarebbe “punto di svolta ermeneutico” (FL. 23) per la mancata applicazione della “tesi cronologica”, da lui arbitrariamente considerata un precedente, nonostante l'STF abbia deciso che solo nel caso dello Xokleng si verificheranno le ripercussioni generali. Traduciamo allora l'intera argomentazione dell'opinione di Streck in una frase: l'STF ha preso alcune decisioni contrarie al diritto fondamentale sancito dalla Costituzione federale, ma, a giudizio delle generali ricadute per il futuro, il tribunale è vincolato, per imposizione del diritto nazionale dello Stato straniero, per insistere sull'errore e derogare al diritto costituzionale del popolo indigeno, e per questo basta citare qualche gergo in inglese e manipolare la storia dei precedenti della Corte Suprema degli Stati Uniti.

Poiché il parere del pro-latifondo è interamente basato su una proposta di importazione arbitraria di diritto comune, è salutare affrontare brevemente alcuni altri aspetti di questa tradizione giuridica. La lettura di Streck del diritto comune sembra piuttosto limitato all'esperienza costituzionale statunitense, ignorandone l'origine: il sistema arcaico del diritto inglese. Si tratta di un sistema giuridico premoderno, costantemente aggiornato, ma con una parte significativa della sua validità dipendente dalla realtà storica, politica e sociale. In un contesto in cui non esiste una costituzione codificata in un unico testo giuridico dichiarato gerarchicamente superiore, come nel caso del Regno Unito – sebbene molte leggi costituzionali britanniche siano, sì, scritte – i precedenti, e la loro successiva e permanente modifica, sono semplicemente la forma propria di costruzione del diritto. Va aggiunto, però, che le cosiddette “convenzioni costituzionali” sono norme di diritto non scritte e, quindi, quasi mai soggette a controllo giurisdizionale – salvo nei casi in cui il Parlamento britannico le abbia trasformate in “statuti”. A questo proposito, è importante dire che i giudici in diritto comune capiscono di fare legge con le loro decisioni, anche se, d'altra parte, limitano al minimo il loro ruolo di interpreti degli “Statuti”, la legislazione varata dal parlamento. La legge la fanno i giudici nel decidere le cause stesse, basandosi qui non solo sugli Statuti del Parlamento, ma anche sulle loro decisioni precedenti, i precedenti, che servono, quindi, a dire che cosa è oggi la legge.

Tuttavia, il metodo proposto dall'autore nel considerare un caso esplicitamente dichiarato privo di validità generale dalla STF (la Raposa Serra do Sol), come un “precedente”, è un errore in molti sensi. Se è possibile parlare di un “metodo di diritto comune”, come proposto dal professor Martin Louhglin (2013: 21), questo ha un significato assolutamente diverso da quello applicato da Streck – che è strettamente ristretto a un tentativo di interpretazione (reazionaria, tra l'altro) della realtà costituzionale statunitense. Ad esempio, nonostante la forza dei precedenti nel suo sistema, la common law inglese rifiuta assolutamente l'idea che una proposizione generale, anche con validità legale, possa essere direttamente generata o dedotta da un precedente derivante da una decisione legale in un precedente caso concreto, nel modello di "il giudice ha fatto legge" (nella citazione in inglese così popolare tra alcuni). In una decisione emessa all'inizio del XX secolo, nel caso Quinn contro Leatham, del 1901, Lord Halsbury affermava che una decisione giudiziaria può essere considerata solo come "autorevole" per la decisione stessa, e mai come supporto per una "proposizione che sembra logicamente derivarne". La tua argomentazione è molto interessante. Per Halsbrury, valutare una proposizione di logica generale, basata su un precedente e prescindendo dalla realtà dei fatti del caso concreto, rivela “una ragione modale che presuppone che la legge sia necessariamente un codice logico, quando ogni giurista sa che la legge non è affatto costantemente logica.

Tutta l'opinione di Streck è caratterizzata dalla propagazione di una presunta superiorità della razionalità della common law degli Stati Uniti, cosa che fa senza considerare la storia concreta di quel Paese. Tuttavia, l'inizio della svolta interpretativa del suo regime costituzionale si ebbe solo dopo la seconda guerra mondiale, per diverse determinazioni esterne ed interne. Ma questo spostamento interpretativo viene costantemente cancellato dalla recente storia costituzionale. Anche giuristi ritenuti progressisti negli USA, come Cass Sustein, difendono l'esistenza di un “eccezionalismo costituzionale” che avrebbe segnato la storia degli USA, corroborando con la tradizionale lettura di Alexander Hamilton, che gli Stati Uniti sarebbero un esempio di “costruzione costituzionale” intenzionale – in contrasto con l'esperienza europea, che sarebbe stata segnata dal conflitto sociale e dall'assolutismo dispotico e, per caso, sfociata in un'esperienza costituzionale democratica (RANA, 2015: 267). Questa redenzione interpretativa è, ovviamente, una strategia revisionista che cerca di allontanare la storia costituzionale statunitense dalla sua origine materiale: l'imperialismo europeo e anglosassone, che ha lasciato gli stessi segni di massacri indigeni e segregazione razziale istituzionalizzata in ogni paese in cui ha stabilito la sua presenza .domain – come in Sud Africa, Australia e Canada.

Il costituzionalismo democratico sostenuto ideologicamente che esiste oggi negli Stati Uniti è quindi un'interpretazione che riabilita la Costituzione degli Stati Uniti ma, di fatto, ha solo pochi decenni. È un revisionismo storico che maschera uno Stato nazionale superclassista che, anche dopo l'indipendenza, includeva un progetto di schiavitù e di sterminio indigeno. Tutto questo è stato reso compatibile con la Costituzione degli Stati Uniti fino a un passato relativamente recente. Non per altro il movimento nero negli USA, in generale, e il Black Panther Party, in particolare, “hanno difeso una nuova assemblea costituente nazionale e una rottura con l'ordine legale” in quel paese (RANA, 2015: 269 ). Ed è su tale esperienza colonizzatrice, istituita attraverso la schiavitù africana e lo sterminio indigeno, il cui più antico “precedente costituzionale” è la completa violazione dell'autodeterminazione e dell'esistenza dei popoli originari, senza alcun tipo di riparazione, che Streck propone la sua difesa della “tesi temporale” contro i diritti dei popoli indigeni brasiliani.

Infine, poche brevi righe sulla grande assenza che attraversa il giudizio, oltre, ovviamente, alla mancanza di riferimento nella stessa Costituzione federale di norma, come abbiamo già dimostrato nei paragrafi precedenti. Il parere viene omesso di fronte al rapporto tra “temporale” e dittatura militare. Le gravi violazioni dei diritti umani contro le popolazioni indigene durante quel regime sono note e ben documentate. Il libro di Octavio Ianni, Dittatura e agricoltura, pubblicato per la prima volta nel 1979, è un classico, ma esiste un'intera bibliografia sull'argomento. La dittatura militare organizzò e promosse l'espropriazione delle terre e lo sterminio fisico in massa delle popolazioni indigene e dei contadini per fare spazio all'espansione del capitalismo attraverso i campi e le foreste del Brasile, favorendo le imprese, i proprietari terrieri e gli espropri, e realizzando importanti opere pubbliche che dovrebbero fornire le infrastrutture utili allo sviluppo dell'economia. Indubbiamente, il lavoro della National Truth Commission è una pietra miliare per la consapevolezza di questa violenza, per tutto ciò che ha saputo raccogliere e sistematizzare dalla storia del periodo, dai ricordi e dalle testimonianze delle vittime, e dai numeri che ha scoperto. Si stima che più di ottomila indigeni siano stati uccisi dal regime.

Durante la dittatura militare, i Krenak furono rinchiusi nei campi di concentramento, i Waimiri-Atroari furono bombardati con napalm e Agent Orange, e molti altri atti atroci perseguitarono vari gruppi etnici. Questi fatti sono ciò che si nasconde dietro la "tesi temporale", perché, una volta conosciuti, rivelano perché così tanti indigeni non erano nelle loro terre il 05 ottobre 1988. Il genocidio contro gli indigeni non è iniziato durante la dittatura militare, e purtroppo non è finita con lei, ma è un fatto che ha avuto un apice in questo regime di arbitrato. Gli stessi interessi economici che in passato hanno motivato tutta questa violenza sono quelli che oggi spingono per la legittimità legale dell'espropriazione delle terre indigene tradizionali, e tali tentativi si rafforzano con l'ascesa dell'estrema destra al governo. Nel gennaio 1976, il ministro dell'Interno del governo Geisel, Rangel Reis, dichiarò: "Gli indiani non possono impedire il passaggio del progresso (...) entro 10 o 20 anni non ci saranno più indiani in Brasile". Il governo Bolsonaro è l'erede dei piani di genocidio razziale e culturale di quel ministro della dittatura.

Rifiutare quindi la “tesi temporale”, dichiarandola incostituzionale e violante i diritti umani, costituiva una necessaria misura di giustizia transitoria che ci ponesse al di fuori sia della storia generale della barbarie contro i popoli indigeni sia della dittatura militare che permane attraverso strutture che non sono accettabile. Nel 2010, l'STF ha avuto la possibilità di rompere con la dittatura militare e non l'ha fatto. Lo stesso tribunale che fino al 2003 aveva ancora un ministro nominato dai generali e proseguito negli anni successivi con altri che erano consiglieri accademici dei vertici del regime.

L'Azione per Violazione del Precetto Fondamentale (ADPF) n. 153 chiedeva che la legge sull'amnistia fosse interpretata in conformità con la Costituzione federale attualmente in vigore e che, quindi, sulla base del principio della dignità umana, fosse rivista l'impunità degli agenti della dittatura militare che hanno commesso violazioni dei diritti umani. Tuttavia, l'STF non solo ha sostenuto tale tutela per gli autori di tali reati, ma ha anche, nella motivazione di tale sentenza, introdotto l'esotica “tesi” secondo cui tale impunità è una “norma originaria” della Costituzione del 1988, essendo stata recepita nell'atto normativo del 1985 che ha convocato l'Assemblea Costituente. Sebbene questa affermazione contraria all'originalità della Costituzione del 1988 sia stata difesa solo da due giudici, Eros Grau e Gilmar Mendes, la “tesi” ha finito per essere incorporata nel testo finale della sentenza. Per i giudici dell'STF, non solo la dittatura militare è considerata uno stato di diritto, ma l'attuale ordinamento costituzionale è visto come una continuità evolutiva di quel regime autocratico. Dal 2016 i fantasmi della dittatura militare sono tornati a tormentare il Paese. Dal 1^o Gennaio 2019, i fantasmi sono al governo e uccidono molte persone.

Sebbene la “tesi cronologica” risalga cronologicamente indietro (la sentenza di demarcazione Raposa Serra do Sol risale al 2009 e ci sono stati accenni prima), essa è la controfacciata anti-indigena della decisione pro-dittatura militare emessa nell'ADPF n. 153. Entrambi si basano sull'assurda finzione che la dittatura militare fosse uno stato di diritto e trattano i suoi crimini ed effetti come un fatto compiuto. Per inciso, c'è una curiosa coincidenza di dettaglio tra l'impunità degli agenti della dittatura militare riaffermata nel 2010 e il giudizio sulla generale ripercussione della “tesi temporale” nel 2021. In quest'ultimo caso, un giurista identificato con la sinistra , Lenio Streck, ha fornito parere favorevole agli interessi del latifondo. In ADPF n. 153, il voto del relatore Eros Grau affinché tutto continui così com'è si basava, tra gli altri riferimenti, su una citazione da una prefazione scritta da un giurista identificato anche con la sinistra, l'ex governatore Nilo Batista.

Chi ignora o finge di ignorare la storia del genocidio indigeno in Brasile potrebbe sostenere che la “tesi temporale” non si limita al periodo della dittatura militare, essendosi verificato l'evento limite dell'entrata in vigore della Costituzione Federale durante il governo Sarney. Tuttavia, per gli indigeni era come se la dittatura militare non fosse finita. Il presidente del FUNAI durante il governo Sarney è stato Romero Jucá, la stessa persona che ha usato la frase, molti anni dopo, nel 2016, del “grande accordo nazionale, con la Corte Suprema, con tutto”, e considerato da Dário Kopenawa “il il più grande nemico dei popoli indigeni del Brasile” (BBC Brasile, 25/05/2016). Nella seconda metà degli anni '80, ufficialmente senza generali a capo del governo brasiliano, svolse un'amministrazione fortemente anti-indigena, che creò uno dei peggiori periodi di violazione dei diritti umani contro questa parte della popolazione brasiliana, secondo al rapporto prodotto dalla National Truth Commission. Jucá ha favorito l'invasione di migliaia di cercatori su terre abitate da popolazioni indigene e, come reazione alle critiche che ha ricevuto per questo sostegno, ha espulso, nel 1987, gli operatori sanitari che si occupavano della popolazione Yanomami. Adducendo a suo tempo ragioni di “sicurezza nazionale” nei confronti di Ong e missionari stranieri, ha impedito l'assistenza medica, anche da parte di professionisti brasiliani, in mezzo a una grave epidemia, principalmente influenza e malaria, portata dalla presenza degli stessi minatori che coprivano e incoraggiato. Va ricordato che i responsabili di tali atti di violazione dei diritti umani sono tuttora soggetti a processo e punizione, in quanto non prescrive il reato di genocidio e non sono tutelati dall'alibi della Legge sull'amnistia, poiché i fatti sono avvenuti dopo 1979.

Nella sua manifestazione nel processo del “time frame”, il procuratore generale del bolsonarismo presenta l'ennesimo pregiudizio di legittimazione della dittatura militare. Apparentemente conciliante con la posizione dell'istituzione da lui presieduta, il Pubblico Ministero Federale, che è stata evidenziata da alcuni dei suoi membri nel difendere la validità dei diritti indigeni dichiarati nella Costituzione Federale, spende molte righe per dirsi contrario la “tesi del landmark temporale”. Tuttavia, alla fine del suo parere, nel dispositivo, quello che produce effetto per il giudicato se è rispettato, il procuratore difende che le demarcazioni siano decise caso per caso e in conformità con il legge vigente al momento del verificarsi dei fatti. Se il diritto degli indigeni alle loro terre è stato riconosciuto dal 1680, questo non dovrebbe essere un problema. Tuttavia, la cosa più probabile, conoscendo i rapporti di forza in Brasile e il carattere classista della Magistratura, è che questa falsa soluzione, se adottata dal tribunale, serva da giustificazione per affermare, di fronte a casi concreti, che reati commessi contro gli indigeni prima del 1988 sono coperti dalla “legalità” del periodo.

A sua volta, l'uomo di Bolsonaro all'interno dell'STF, il ministro Nunes Marques, ha votato senza dubbi. Dopo che il Relatore del processo ha preso posizione contro i “tempi”, ha esplicitato il suo schieramento di classe, ma senza occultare i fatti. La sua chiarezza era didattica. Riconosce tutte le violenze praticate contro gli Xokleng, compreso l'accaparramento dei terreni, ma conclude che tutto dovrebbe continuare così com'è, in nome della “sicurezza giuridica” e della salvaguardia della “proprietà privata”. Poi, nella stessa seduta del 15 settembre, il ministro Alexandre de Moraes ha chiesto di vedere il caso, rinviandolo l'11 ottobre in modo che il presidente del tribunale possa fissare una nuova data per la riapertura del processo.

Non a caso, e in linea con l'opinione di Nunes Marques, che gli è venuta dopo, anche l'opinione di Streck evoca la difesa della “sicurezza giuridica”. Gli ufficiali militari che si arrendono e tradiscono il Paese usano ancora l'espressione anacronistica “sicurezza nazionale”, che ha dato il nome alla dottrina militare ufficiale della sottomissione agli Stati Uniti. Come è noto, la parola "sicurezza" è solitamente una bandiera del discorso conservatore o reazionario. Nella direzione opposta, la vera sicurezza legale e nazionale sarebbe quella di garantire l'attuazione della Costituzione federale, ma ciò che i difensori del "tempo" intendono è mantenere lo status quo dei fatti, cioè la continuità della realtà di insicurezza per gli oppressi. . Quanto alla tutela della “proprietà privata”, il parere di Streck non dice nulla, il che sarebbe ridondante, viste le associazioni di proprietari terrieri che lo hanno ingaggiato tramite i loro avvocati.

Di fronte alla difesa che la Scuola Storica del Diritto di Savigny faceva della conservazione dei “diritti” feudali nelle terre tedesche, per consuetudine o per giurisprudenza, il giovane Marx condannò che quella era “una scuola che giustifica l'infamia (Niederträchtigkeit) di oggi per l'infamia di ieri” (2005: 146). Contro tutte le tesi giuridiche e le ideologie basate su interpretazioni reazionarie di precedenti giudiziari di oppressione, i costumi dei governanti o le tradizioni delle classi sfruttatrici, la critica di Marx rimane attuale.

Per quanto riguarda le popolazioni indigene del Brasile, l'infamia di ieri: l'espropriazione, la malattia, lo stupro, la schiavitù e il genocidio di cinque secoli, tra stermini di massa, campi di concentramento e napalm amministrati dalla dittatura militare. L'infamia di oggi: espropriazione della terra, sfruttamento salariale o analogo alla schiavitù, miseria, uccisioni, stupri, vecchie e nuove epidemie, servizi pubblici precari e la reiterazione della storica alleanza tra latifondisti ed Esercito a favore di un nuovo progetto autocratico. Eppure, nonostante tutto, gli indiani resistono. Viva la resistenza indigena, oggi, ieri, sempre!

*Marcus Giraldi ha conseguito un dottorato in giurisprudenza presso il PUC-Rio.

*Marcus VAB de Matos è professore di diritto alla Brunel University di Londra e fondatore del Christian People's Advocacy Network (RECAP).

Riferimento

Il parere di Lenio Streck è consultabile integralmente all'indirizzo: https://t.co/m5LQZy3Ts2?amp=1.

Bibliografia

BENIAMINO, Walter. Tesi sul concetto di storia. In: Magia e tecnica, arte e politica: saggi di letteratura e storia culturale. San Paolo: Brasiliense, 1994.

CAIXETA, Rubens; NEUENSCHWANDER, Giuliana. Due visioni del passato e un futuro per i popoli indigeni in Brasile: un giudizio storico nell'STF. la terra è rotonda, 31/08/2021. Disponibile in: https://dpp.cce.myftpupload.com/dois-marcos-temporais/?doing_wp_cron=1631690672.6368699073791503906250.

COMMISSIONE NAZIONALE PER LA VERITÀ. Violazioni dei diritti umani delle popolazioni indigene. In: Rapporto finale, Volume II, Testo 5.

GÖRGEN, Fra Sérgio Antônio. Il lasso di tempo e la delusione di Streck. Sud21, 24/08/2021. Disponibile in: https://sul21.com.br/opiniao/2021/08/o-marco-temporal-e-a-decepcao-streck-por-frei-sergio-gorgen/.

HEGEL, Giorgio Guglielmo Federico. Linee fondamentali della filosofia del diritto, ovvero, Diritto naturale e scienza dello stato in un compendio. San Leopoldo, RS: ed. UNISINO, 2010.

IANNI, Ottavio. Dittatura e agricoltura. Rio de Janeiro: Civilizzazione Brasileira, 1986.

LAMPEDUSA, Tomasi Di. Il gattopardo. Milano: Feltrinelli, 2012.

LOUGHLIN, Martin. La costituzione britannica: una brevissima introduzione. Oxford: OUP, 2013.

MARX, Carlo. Critica della filosofia del diritto di Hegel – Introduzione. In: Critica della filosofia del diritto di Hegel. San Paolo: Boitempo, 2005.

Neumann, Franz. Lo stato di diritto: teoria politica e sistema giuridico nella società moderna. San Paolo: Quartiere Latino, 2013.

RANA, Aziz. Colonialismo e memoria costituzionale, 5 UC Irvine L.Rev. 263 (2015). Disponibile in: https://scholarship.law.uci.edu/ucilr/vol5/iss2/4.

SANTANA, Carolina; MENDES, Conrado Hubner. Il quadro temporale non pacifica nemmeno il rapporto della Corte Suprema con l'agro. Jota, 08/09/2021. Disponibile in: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/marco-temporal-nao-pacifica-sequer-a-relacao-do-supremo-com-o-agro-08092021.

SUSTEIN, Cass R. Accordi teorizzati in modo incompleto. Harvard Law Review. vol. 108, n. 7 (maggio 1995).

PERUZZO, Pedro Pulzatto; CASALINO, Vinicius Gomes. Il parere tecnico e la politica tecnica: discussione sul quadro temporale. Notiziario Luna Nuova, Cedec, 23/08/2021. Disponibile in: https://boletimluanova.org/o-parecer-tecnico-e-a-tecnica-da-politica-discussao-sobre-o-marco-temporal/.

Nota

[1] Emendamento costituzionale n. 45 del 2004 ha posto le figure di ripercussione generale (art. 102, § 3) e il precedente vincolante (art. 103-A), e queste ovviamente non possono avere un contenuto concreto contrario ai diritti della Costituzione federale. D'altra parte, il precedente, ai sensi dell'art diritto comune, che è una norma giuridica nata da una decisione dello stesso tribunale o di un tribunale superiore, non esiste nel nostro ordinamento e, tanto meno, potrebbe derogare ad una norma espressa della Costituzione federale. Di fatto, in teoria, nemmeno negli Stati Uniti, per quanto aperto possa essere il suo testo costituzionale.