Il ruolo del giudice nell'applicazione dei diritti umani

Il ruolo del giudice nella realizzazione dei diritti umani

30/08/2021

editorialisti · XNUMX€ Diritto/magistratura

da FÁBIO KONDER COMPARATIVO*

Considerazioni sull'insieme delle norme dell'ordinamento dei diritti umani

Propongo di organizzare le mie considerazioni sull'argomento di questa classe in due tesi, cioè proposizioni, da dimostrare come si fa tradizionalmente negli esami di idoneità dottorale nelle Università del Vecchio Mondo. È chiaro che la difesa di queste tesi – vista la vicenda in questione – non è una dimostrazione geometrica, ma la presentazione di giustificazioni, analoghe al ragionamento forense, come si conviene a un professore di diritto ed ex avvocato, parlando ai magistrati.

Prima tesi: Il sistema dei diritti umani si colloca all'apice dell'ordinamento giuridico, e costituisce il ponte di integrazione del diritto interno al diritto internazionale

Il primo postulato della scienza giuridica è che lo scopo-funzione o ragion d'essere del Diritto è la tutela della dignità umana, cioè della nostra condizione di unico essere al mondo, capace di amare, scoprire la verità e creare la bellezza. .

Raccogliendo dai nordamericani l'idea centrale che Costituzione è un atto di volontà collettiva, più precisamente lo strumento di rifondazione, su nuove basi, della società politica, i rivoluzionari francesi del 1789 affermarono solennemente che le istituzioni della società così costituita avevano lo scopo primario di garantire il libero godimento dei diritti umani . “Ogni società”, proclamava il Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino di quell'anno, “in cui non è assicurata la garanzia dei diritti né determinata la separazione dei poteri, non ha costituzione” (art. 16). La separazione dei poteri, come definita dalla scienza giuridica contemporanea, non è altro che a garanzia istituzionale dei diritti umani, cioè una forma di organizzazione interna dello Stato, finalizzata a prevenire l'abuso di potere, che, a partire dalla Repubblica romana e dalla democrazia greca, è sempre stato considerato come una negazione dei grandi valori della convivenza umana .

Ricordare questa idea di base dello Stato costituzionale è di fondamentale importanza nell'attuale momento storico, in cui la civiltà capitalista cerca di fare del Diritto una semplice tecnica per l'efficiente organizzazione della vita economica, a vantaggio della classe imprenditoriale. In questo contesto, il fine dello Stato è tecnicamente ridotto al compito di organizzare in modo sicuro ed efficiente le attività di mercato, e la Costituzione tende a diventare un semplice regolamento economico-amministrativo, modificabile secondo gli interessi e le convenienze dei gruppi dominanti.

Fortunatamente, non è solo questa globalizzazione capitalista che sta avvenendo nel mondo contemporaneo. Accanto ad essa, o meglio contro di essa, opera un'altra forza storica per l'unificazione dell'umanità: la consapevolezza che non c'è nulla di più importante al mondo della persona umana, e che tutti gli uomini, indipendentemente dalla loro razza, dal loro sesso, dalle loro condizioni patrimoniali , la loro nazionalità o la loro cultura, hanno la stessa dignità. Così, se la società capitalistica obbedisce solo al principio dell'individualismo sovrano, che è la legge del più forte, la “società universale dell'umanità”, già annunciata dalla filosofia stoica più di venti secoli fa, si fonda sul principio opposto: la solidale comunione di tutto, nella costruzione di un mondo libero, giusto e fraterno.

Il sistema dei diritti umani è strettamente legato a questa civiltà comunitaria, e oggi, quindi, il capitalismo è il suo nemico più temibile.

Ciò che è importante dire, in primo luogo, del sistema dei diritti umani, è che esso rappresenta il principale elemento di integrazione del diritto interno al diritto internazionale, rappresentando così il nucleo precostitutivo della suddetta “società universale dell'umanità”.

Infatti, il sistema integrato dei diritti umani, nazionale e internazionale, comprende due livelli: quello del diritto positivo e quello del diritto soprapositivo.

Il primo include i cosiddetti diritti fondamentali, cioè i diritti umani dichiarati dagli Stati sia internamente nelle loro Costituzioni sia internazionalmente attraverso trattati, patti o convenzioni. L'integrazione dei diritti fondamentali nell'ordinamento nazionale, dichiarati nei trattati o nelle convenzioni internazionali, tende oggi a generalizzarsi. La Costituzione brasiliana del 1988, come è noto, ha seguito questa tendenza, con la costante previsione del suo art. 58, § 2a.

Al livello soprapositivo troviamo diritti umani che non sono ancora diventati positivi, ma che di fatto prevalgono nella coscienza giuridica collettiva, nazionale o internazionale. Due esempi ci aiutano a capire in cosa consistono questi diritti.

Al termine della seconda guerra mondiale – quando l'opinione pubblica cominciò a prendere coscienza delle atrocità praticate dai regimi totalitari, europei o asiatici – si affermò la convinzione che la deliberata distruzione di un gruppo etnico, razziale o religioso, promossa dalle autorità governative come stato, costituiva un reato la cui gravità superava di gran lunga l'elenco tipologico dei reati definiti nelle diverse legislazioni nazionali, ovvero le tradizionali violazioni dei principi del diritto internazionale. Fu su questa convinzione diffusa, e non sul fatto che gli stati responsabili di queste atrocità avessero perso la guerra, che la decisione delle potenze vincitrici di creare il Tribunale di Norimberga e processare alcune delle autorità civili e militari del Terzo Reich come criminali era accettato come perfettamente legittimo, anche se contrario al principio tradizionale nullum delitto sine lege.

Nel 1946, l'Assemblea Generale delle Nazioni Unite ribadì due volte “i principi del diritto internazionale riconosciuti dallo statuto del Tribunale di Norimberga e dalla sentenza di tale tribunale”. Così, ancor prima dell'approvazione, il 12 dicembre 1948, della Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio, veniva riconosciuta la validità internazionale del diritto dei popoli all'esistenza e il genocidio veniva identificato come crimine contro l'umanità, anche se non è stata definita tipologicamente né l'azione penale né le sanzioni irrogate.

Un altro esempio ci mostra come la consapevolezza etica della dignità umana finisca per creare responsabilità dello Stato, anche se formalmente contraria al diritto positivo.

Una delle pratiche più disastrose del regime militare che ci si è imposto dopo il golpe del 1964 è stata quella delle sparizioni forzate (omicidio con occultamento di cadavere). Nel 1980, la Commissione per i diritti umani delle Nazioni Unite ha creato un gruppo di lavoro sulle sparizioni forzate, che ha registrato, fino al 1998, 45.000 casi. Il 18 dicembre 1992, l'Assemblea generale delle Nazioni Unite ha adottato una Dichiarazione sulla protezione di tutte le persone dalle sparizioni forzate.

Prima di lasciare il potere, però, i vertici militari votarono la legge n. 6683, del 28 agosto 1979, che concedeva loro, per falso collegamento, l'amnistia per tutti i reati che avevano commesso fin dagli anni della preparazione del golpe. Inoltre, secondo i termini della legislazione federale, qualsiasi richiesta di risarcimento nei confronti dell'Unione basata su questi crimini sarebbe prescritta in cinque anni.

Nonostante ciò, la pressione dell'opinione pubblica, nazionale ed estera, finì per ottenere che la Legge n. 9.140 del 4 dicembre 1995, che riconosceva “come persone decedute scomparse per partecipazione, o accusa di partecipazione, ad attività politiche, nel periodo dal 2 settembre 1961 al 15 agosto 1979” e riconosceva un indennizzo ai coniugi, compagni o parenti delle vittime. Cioè il diritto alla vita, presupposto di tutti i diritti, ha finito per imporsi tra noi, anche contro espresse disposizioni di diritto positivo.

Il sovrapositivo dei diritti umani rappresenta, quindi, un fattore di costante progresso o perfezionamento del diritto interno o internazionale, verso una più adeguata tutela della dignità umana.

Ora, questa molteplicità di livelli in tema di diritti umani comporta naturalmente una molteplicità di conflitti normativi, che l'ordinamento giuridico deve risolvere. Vediamo quali sono le regole risolutive, alle quali deve ricorrere l'autorità preposta all'applicazione della legge vigente.

Conflitti tra norme costituzionali e norme giuridiche

È necessario distinguere, qui, tra il conflitto normativo reale e la mera apparenza.

Nel primo caso, c'è una contraddizione insormontabile tra una norma costituzionale dei diritti umani e una norma giuridica, nei termini dell'enunciato normativo stesso. La soluzione di questo conflitto è, ovviamente, il riconoscimento che la norma giuridica non ha validità, in quanto viola la Costituzione.

Nel secondo caso, tale contraddizione in teoria non esiste tra i due contenuti normativi, ma l'applicazione della legge, nell'ipotesi del caso concreto, comporta una violazione incontestabile della norma costituzionale.

È quanto accade, ad esempio, con il divieto di pene crudeli, determinato dall'art. 5, XLVII, punto e, della Costituzione.

La crudeltà di una gamba non può essere misurata solo teoricamente, come se il significato etico dei modelli giuridici fosse storicamente immutabile, cioè che una pena considerata non crudele nel passato non potesse essere sentita come disumana o degradante nel presente. Questo è, in modo paradigmatico, il caso della pena di morte. Per millenni è stato inventato e applicato, in tutte le società, per un'ampia varietà di reati. A poco a poco, il suo uso è stato limitato ai reati considerati più gravi, in particolare l'omicidio. Oggi la tendenza universale è l'abolizione, pura e semplice, della pena capitale, considerata di per sé crudele e abusiva. Ne è prova la disposizione di cui all'art. 4, comma 3, della Convenzione americana dei diritti dell'uomo, stabilendo che “la pena di morte non può essere ripristinata negli Stati che l'hanno abolita”, nonché il fatto che le Nazioni Unite abbiano approvato, nel 1989, il Secondo Protocollo Opzionale al Patto internazionale sui diritti civili e politici, volto all'abolizione di questa pena.

Inoltre, è sempre necessario distinguere tra la pena, astrattamente prescritta dalla legge, e la forma pratica della sua esecuzione.

Proprio per questo la Costituzione impiega saggiamente, in tale disposizione, un concetto giuridico indeterminato, dando alla magistratura la capacità di applicare la norma con la necessaria prudenza. Ha infatti senso ammettere che, quando la norma penale parla dell'adempimento della pena detentiva in regime chiuso, i Pubblici Poteri possono, ad esempio, decidere, discrezionalmente, che i condannati restino ventiquattro ore su ventiquattro giorno in segrete ermeticamente chiuse e prive di luce?

Infatti, il divieto costituzionale di pene crudeli è rivolto a tutti gli organi dello Stato e non solo al legislatore. L'Esecutivo viola anche la Costituzione, che non prevede carceri dignitose per la riscossione dei condannati, così come la Magistratura, che, consapevole di questa colpevole omissione del governo, se ne rende complice, ordinando il rispetto cieco e indifferenziato della legge norma.

Sarebbe inoltre illogico che nel sistema di controllo diffuso della costituzionalità delle leggi e degli atti, tipico del nostro ordinamento, il giudice potesse dichiarare l'invalidità di una legge, ma non avesse la competenza per toglierne l'applicabilità alla controversia in tribunale. Del resto, come dice il luogo comune, chi può fare di più, può fare di meno.

Per inciso, la considerazione integrale del sistema dei diritti umani, al di là del diritto interno, porta chiaramente alla soluzione qui raccomandata. “Chiunque sia privato della libertà”, prevede l'art. 10 del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966, ratificato dal nostro Paese, “devono essere trattati con umanità e nel rispetto della dignità insita nella persona umana”. Se non sussistono le condizioni istituzionali perché tale requisito sia soddisfatto, il giudice deve ordinare al condannato di scontare la pena detentiva in regime aperto, fino a quando non siano predisposte strutture penitenziarie dignitose.

Consideriamo ora l'altra possibilità di conflitto normativo in tema di diritti umani, quella che si verifica tra diritto internazionale e diritto interno.

Conflitto tra diritto internazionale e diritto interno

Tale questione, contrariamente a quella riferita alla collisione tra norma costituzionale e norma giuridica nel caso concreto, praticamente ignorata dagli autori, è stata molto dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, soprattutto in tema di reclusione civile dei fiduciario infedele.

Articolo 11 della citata Convenzione sui diritti civili e politici del 1966 prevede che “nessuno può essere incarcerato per il solo fatto di non aver adempiuto ad un obbligo contrattuale”. Ribadendo tale divieto, la Convenzione americana dei diritti dell'uomo afferma all'art. 7, § 7: “Nessuno deve essere arrestato per debiti. Tale principio non limita i provvedimenti dell'autorità giudiziaria competente, emessi per inadempimento di obbligazioni alimentari”. Entrambi questi trattati internazionali sono stati ratificati dal Brasile.

Ora, la Costituzione del 1988, seguendo quelle che l'hanno preceduta, esonera espressamente dal divieto di reclusione civile per debiti il caso del trustee infedele (art. 5 a, LXVII).

È evidente che la regola dell'integrazione, contenuta nell'art. 5, § 2, richiede il superamento di questa contraddizione normativa. Qual è il criterio appropriato per risolvere il conflitto?

Proprio perché ci troviamo di fronte a un sistema che integra, nello stesso ordinamento, diritto interno e diritto internazionale, la soluzione a questo conflitto di norme non può trovarsi sulla base di una presunta superiorità della Costituzione sui trattati internazionali, o viceversa. L'interprete è obbligato a risalire al principio giuridico che legittima il sistema nel suo insieme. E quel principio supremo è, naturalmente, quello della dignità trascendente della persona umana.

Dobbiamo quindi chiederci quale delle due situazioni – il sacrificio della libertà del depositario, o quello dell'interesse economico del depositante – rappresenti la soluzione più rispettosa della dignità umana. In generale, la libertà è un valore superiore all'interesse economico, in quanto quest'ultimo costituisce il mezzo o lo strumento per la conservazione del primo. Inoltre, nel nostro Paese, il ritardo del depositario nella restituzione dell'oggetto di cui gli è stata affidata la custodia si verifica, immancabilmente, non nel deposito commerciale, ma nelle stipulazioni di alienazione fiduciaria in garanzia, come i patti allegati ai contratti di finanziamento bancario. È evidente, in tali condizioni, che la norma che meglio rispetta la dignità umana è quella stabilita nei predetti trattati internazionali, che vietano l'incarcerazione civile del trustee infedele.

Al termine della prima parte di questa esposizione, permettetemi di formulare le seguenti raccomandazioni ai Magistrati: (a) Poiché il sistema dei diritti umani si trova al vertice dell'ordinamento giuridico, il giudice non dovrebbe giudicare alcuna domanda prima di aver verificato l'eventuale incidenza, nella fattispecie, delle norme di detto ordinamento, anche se non vi è al riguardo alcuna contestazione da parte delle parti. (b) Nel caso di un sistema integrato di norme nazionali e internazionali, il giudice deve, in conformità a quanto previsto dall'art. 59, § 22, della Costituzione federale, assicurarsi sempre che i trattati internazionali sui diritti umani, di cui il Brasile è parte, siano in vigore.

Seconda Tesi: Per la corretta applicazione del sistema dei diritti umani al caso in esame, il giudice deve tener conto della diversa natura delle norme che lo compongono

La grande distinzione da fare, nell'insieme delle norme che compongono il sistema dei diritti umani, è tra principi e regole.^[I]

Per comprendere il senso di questa distinzione categorica è necessario analizzare la norma giuridica, scomponendola nei suoi due elementi costitutivi: il contenuto e il campo di applicazione. Il contenuto corrisponde all'enunciato normativo, cioè alla proposizione che dovrebbe essere. Il campo di applicazione è costituito dalle situazioni della vita sociale, alle quali si riferisce la proposizione normativa.^[Ii]

Ora, mentre nelle norme giuridiche il campo di applicazione è sempre delimitato, nei principi non è mai definito con precisione. Il principio rappresenta quindi il prototipo della norma aperta, applicabile a situazioni sociali che non possono mai essere specificate a priori. E questa indeterminazione dei contorni dei principi si ripercuote necessariamente sul loro contenuto normativo, che è sempre più astratto di quello delle norme giuridiche, la cui funzione principale, per inciso, è quella di concretizzarle.

Si prenda, ad esempio, il principio inscritto nel caput dell'art. 59 Cost.: “tutti sono uguali davanti alla legge, senza distinzioni di sorta”. La generalità della norma è assoluta, non solo per quanto riguarda i soggetti (“tutti”), ma anche per quanto riguarda l'attributo, che viene sottolineato dalla ripetizione enfatica: “uguale, senza distinzioni di sorta”. È ovvio, quindi, che ci troviamo, in questo esempio, di fronte ad una norma illimitata quanto al campo della sua applicazione e, conseguentemente, dotata di un contenuto di massima astrazione.

Ebbene, in ipotesi del genere, il costituente (o il legislatore), timoroso nel dubbio dell'incertezza nell'applicazione del principio da parte dei diversi rami dello Stato, tra cui la stessa Magistratura, deputata a definire definitivamente il diritto, solitamente concretizza il contenuto normativo in relazione ad alcune situazioni più sensibili alle controversie, o suscettibili di evasione normativa. Così, ad esempio, nel primo comma dell'art. 58, superando la disparità di genere che ha prevalso fino al XX secolo in tutti i Paesi del mondo, la Costituzione specifica che “uomini e donne sono uguali nei diritti e nei doveri”. Al punto XLI, determina il legislatore a stabilire la pena di “qualsiasi discriminazione lesiva dei diritti e delle libertà fondamentali”. Nel comma successivo, si dichiara che “la pratica del razzismo costituisce un reato non passibile e non passibile, soggetto alla pena della reclusione, nei termini di legge”. Nell'art. 12, comma 2, si stabilisce la norma che “la legge non può stabilire una distinzione tra brasiliani originari e naturalizzati, se non nei casi previsti dalla presente Costituzione”. Nell'art. 7, la Costituzione stabilisce anche alcune regole di parità nei rapporti salariali.

Va notato, tuttavia, che, nonostante il loro alto grado di astrazione, i principi sono norme giuridiche e non semplici raccomandazioni programmatiche o esortazioni politiche. Di più: si tratta di norme giuridiche di efficacia piena e immediata, che rinunciano all'intermediazione di norme concrete. Provocato o meno dalle parti, il giudice è sempre autorizzato ad applicare direttamente un principio alla causa sottoposta al suo giudizio, ai sensi del comma 1 dell'art. 5 Cost.: “Le norme che definiscono i diritti e le garanzie fondamentali hanno applicazione immediata”. Il decreto ingiuntivo, creato dall'art. 5, LXXI della Costituzione è venuto proprio a dare al titolare dei diritti fondamentali la possibilità giuridica di imporre giudizialmente al soggetto passivo, sia esso un ente pubblico o un privato, il rispetto della citata norma costituzionale.

Si vede così quanto sia aberrante dalla buona teoria giuridica la decisione preliminare del Tribunale federale, assunta nella sentenza dell'ingiunzione n. 107, del Distretto Federale,^[Iii] a poco più di un anno dalla promulgazione della Costituzione, che afferma che “l'esercizio (di tale rimedio giuridico) è impraticabile per mancanza di norme regolamentari”; e che il provvedimento giudiziale richiesto deve essere assimilato ad una semplice dichiarazione, da parte di detto giudice, di incostituzionalità per omissione di un provvedimento di efficacia di una norma costituzionale. La contraddizione è palpabile: una garanzia dei diritti fondamentali, nata per rimediare all'omissione legislativa, non si ritiene vigente proprio per mancanza di diritto normativo...

Giova inoltre sottolineare che questa efficacia diretta e immediata dei principi – nonostante il contenuto necessariamente astratto della loro formulazione normativa – autorizza il giudice a negare la validità di norme giuridiche che sembrano contraddire il significato di un principio, anche quando tali norme hanno il suo favore un lungo periodo di validità incontrastata. La sensibilità giuridica può mutare nel corso degli anni e determinare un'incompatibilità mai avvertita in passato. È quanto sta per accadere, ad esempio, poiché la norma contenuta nell'art. 295 cpp, che garantisce il privilegio della reclusione speciale per non meno di 11 (undici) categorie di cittadini.

Vediamo ora, come abbiamo fatto a proposito delle diverse fonti normative dei diritti umani, quali conflitti possono sorgere tra due o più principi, o tra principi e regole.

Conflitto tra principi giuridici fondamentali

Qui, a differenza di quanto accade in tema di norme giuridiche contrastanti, non vi è revoca di un principio da parte di un altro, ma solo preferenza data dal giudice a uno di essi rispetto all'altro o agli altri, nel caso concreto.

Ma quale criterio deve guidare il giudice in questa preferenza? A mio avviso, come sostenuto nell'ipotesi di collisione tra norme di diritto interno e diritto internazionale, il giudice deve risalire alla fonte legittimante dell'intero sistema, che è il valore supremo della dignità umana.

Si cura, ad esempio, di verificare se una data legge, che autorizza la violazione del segreto bancario ai fini fiscali, sia compatibile o meno con un sistema di diritti fondamentali. Vi è, da un lato, il principio della libertà della persona umana, all'interno del quale si inserisce il diritto alla tutela della riservatezza, e che, per sua stessa natura, riguarda solo la persona fisica, e non può essere esteso alle persone giuridiche. . D'altra parte, in questo caso entra necessariamente in considerazione il principio di solidarietà, che comporta l'obbligatorietà della partecipazione proporzionale di tutti, all'onere civico di contribuire, pecuniariamente, al costo delle attività statali. In altri termini, l'opposizione si instaura, in un'ipotesi come questa, tra individui e collettività. Spetta al giudice riflettere attentamente (parlano i tedeschi Abwagung, Anglofoni in bilanciamento) tutte le disposizioni di legge in esame, nei loro effetti diretti e indiretti, per vedere quale dei due principi meglio preservi, nel caso di specie, il valore della dignità umana.

Conflitto tra principi e regole

La questione è analoga a quella già esaminata, del conflitto tra norme costituzionali e norme giuridiche. In entrambe le ipotesi è necessario distinguere tra il conflitto reale e quello apparente.

Quando la collisione è reale e inevitabile, come accade con la norma carceraria speciale a fronte del principio fondamentale di eguaglianza, la norma non ha validità, poiché i principi si situano, come si è notato, al vertice della piramide normativa.

Spesso, però, i conflitti tra principi e regole sono solo apparenti: sebbene talune regole, astrattamente considerate, non siano contrarie alle disposizioni contenute nei principi, la loro applicazione può essere rimossa, nel caso concreto, se implica una violazione insindacabile del principio.

Possiamo illustrare questo tipo di soluzione immaginando il conflitto tra, da un lato, il diritto del locatore o del sublocatore di un edificio di abitazione collettiva di sfrattare l'inquilino moroso nel pagamento degli affitti, e, dall'altro, il diritto di alloggio dell'inquilino insolvente, che non ha le condizioni economiche per stabilirsi in altro luogo di residenza. Emendamento costituzionale n.^o. 26 ha inserito il diritto all'abitazione nel testo dell'art. 6, dove i diritti sociali sono elencati come espressioni del fondamentale principio di solidarietà. È indiscutibile che il sacrificio del diritto del locatore di recuperare il possesso diretto dell'immobile è molto meno offensivo della sua dignità di persona di quanto lo sarebbe, per il locatario, il mancato riconoscimento del diritto fondamentale ad avere un tetto sotto il quale prendere riparo.

Inevitabile affermare che, in tali situazioni, la Magistratura non c'entra, poiché i diritti sociali si realizzano solo attraverso l'attuazione delle politiche pubbliche, che sono di esclusiva competenza dell'Esecutivo. L'accusa è irragionevole, perché ciò che il titolare del diritto sociale violato chiede al giudice, in questo caso, non è evidentemente l'attuazione di un programma di azione governativo, bensì la soddisfazione di un interesse proprio di parte, fondato sul diritto fondamentale. E questo la Magistratura non può rifiutarsi di dare alla giurisdizione, pena il diniego di giustizia.

Stabilita così la distinzione tra principi e regole, e discusse, alla luce di tale distinzione, le opportune soluzioni alle ipotesi di conflitto normativo, la funzione giurisdizionale di effettiva applicazione dei diritti umani non è esente da difficoltà. Rimarrà sempre il grosso problema di interpretare le disposizioni normative trapelate in termini semanticamente imprecisi.

Ho già segnalato, al riguardo, la difficoltà di dare un senso pratico al divieto costituzionale di pene crudeli (art. 5, XLVII, e). È un esempio paradigmatico di concetto indeterminato o impreciso, secondo la terminologia tedesca, o di contenuto variabile, come vogliono gli studiosi francofoni.

Alla fine del Settecento, in occasione delle grandi rivoluzioni borghesi che inaugurarono la storia contemporanea, l'ideale largamente proclamato era quello di sopprimere la volontà del Antico Regime, in cui la legge non rappresentava altro che la volontà del monarca (quod pla cuit principi legis habet vigorem, come regnava Ulpiano, aulico dell'imperatore romano). Occorreva, quindi, vietare al magistrato ogni libertà esegetica.

La grande giustificazione ideologica di ciò era la concezione di JJ Rousseau che solo il popolo è sovrano, e che solo esso, quindi, avrebbe il potere di emanare la legge, come espressione di quel principio supremo, che chiamò volontà generale.^[Iv] Di conseguenza, solo il popolo sovrano era responsabile dell'interpretazione autentica della legge. Con ciò è stata rimossa la necessità o anche la convenienza di costituire nello Stato un corpo di giudici indipendenti, incaricati di dire la legge in ultima istanza.

È chiaro che questo radicalismo della sovranità popolare non piaceva affatto alla borghesia, in procinto di diventare classe dirigente. Era indispensabile che ci fosse certezza nell'applicazione della legge in un certo senso, se non altro perché l'economia capitalistica è interamente basata su previsioni e calcoli di produttività e redditività. Dovrebbe essere prevedibile l'effetto dell'applicazione delle leggi, che presuppone l'univocità delle norme giuridiche, come l'uso di termini tecnici precedentemente definiti dalla scienza del diritto, sotto forma di concetti geometrici.

In questa concezione era indispensabile stabilire una rigida separazione tra i campi del diritto e della morale, compito che fu svolto dalla corrente dottrinale nota sotto il nome di giuspositivismo, e che era stata inaugurata nella prima metà dell'Ottocento secolo dal giurista inglese John Austin. Secondo questa teoria, non spetta al giudice giudicare la giustizia o la moralità della soluzione giuridica, poiché, nel regime di separazione dei poteri (questa è la giustificazione politica) il magistrato non è un legislatore. Spetta solo a lui obbedire al dettame legale.

A sostegno anacronistico di tale opinione sono state addotte considerazioni tratte dall'art De Legisbus di Cicerone (III, 1, 2): “Come le leggi governano i magistrati (in senso romano, cioè i governanti dotati di potere— poteri, imperio — sopra il popolo, che comprendeva i giudici, ma non si limitava ad essi), così anche il magistrato governa il popolo, e si può dire che il magistrato è la voce della legge, e la legge un magistrato senza voce (veredicipotest, magistratumlegem esse loquentem, legem autem mutum magistratum) ".

Ciò che si è cercato di nascondere, tuttavia, è che il concetto di lex, ivi impiegata, era di natura filosofica e non politica: era retta ragione (rectaratio), inconfondibile con la norma giuridica redatta dall'autorità statale.

Divenuta classe dirigente e sostituto politico del popolo, la borghesia giunse a controllare strettamente l'esercizio del potere legislativo, e non aveva la minima intenzione di permettere che le leggi votate dai mal nominati rappresentanti del popolo fossero giudicate secondo il pericolosi criteri di giustizia, di legittimità o addirittura di ragionevolezza.

Un solo elemento non era in armonia in questo nuovo quadro politico: era proprio la Costituzione, la cui raison d'être, come proclamato nella Dichiarazione del 1789, consisteva nell'assicurare i diritti umani e prevenire l'abuso di potere.

Ma la purezza teorica di questa concezione fu ben presto compromessa nella pratica. Il paradigma di tutte le Costituzioni, quello nordamericano, è stato emanato senza dichiarazione dei diritti fondamentali. O carta dei diritti, aggiunto ad esso nel 1791, è stato scritto in uno stile strettamente tecnico, in modo da evitare, per quanto possibile, l'uso di formule dal contenuto moralizzante, come quelle contenute nella Virginia Declaration of Rights.

Ma questo rifiuto di usare termini dal significato vago, o dal chiaro contenuto assiologico, non era assoluto. Il quinto emendamento alla costituzione degli Stati Uniti, ad esempio, ha resuscitato la formula inglese medievale del vizio del giusto processo. Grazie ad esso, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha potuto controllare la compatibilità delle leggi emanate dal Congresso, con il particolare interesse delle classi dominanti nella società nordamericana, prima i proprietari terrieri, poi gli imprenditori industriali e i banchieri. nel famoso Il caso Dred Scott, giudicata nel 1857, la Corte Suprema dichiarò incostituzionale il cosiddetto Compromesso del Missouri del 1820, secondo il quale la pratica della schiavitù era vietata nel territorio di nuova acquisizione della Francia, la Louisiana.

Nel 1905, nel processo Lochner contro New York, una legge di questo Stato, che stabiliva un massimo di 60 ore settimanali per il lavoro dei fornai stipendiati, è stata invalidata come incostituzionale. Allo stesso tempo, la Suprema Corte ha ritenuto che le clausole del cd contratti da cane giallo, in cui i datori di lavoro imponevano ai propri dipendenti l'obbligo di non iscriversi ad alcun sindacato. In Adkins v. Children's Hospital, decretato nel 1923, fu dichiarata incostituzionale anche la legge federale che fissava un salario minimo per le donne ei bambini lavoratori. In tutte queste decisioni, la base per decidere era la clausola di legge sul giusto processo, la cui validità il 14° emendamento estendeva anche agli Stati, e che venne interpretata in senso sostanziale, cioè al di fuori del processo: nessuno poteva essere privato dei propri beni o diritti senza un giusto processo.^[V]

Cosa dire allora? Le regole che contengono standard, o concetti giuridici indeterminati, reintroducono nel diritto moderno l'arbitrarietà decisionale, tipica dell'era precostituzionale?

Affatto. Quello che fanno è attribuire alla Magistratura la delicata e importante funzione di giudicare, secondo i grandi parametri di moralità e giustizia, stabiliti dalla coscienza etica collettiva, ed espressi nell'attuale sistema dei diritti umani. L'arbitrarietà presuppone il soggettivismo del giudizio, l'impostazione della volontà del giudice come supremo criterio decisionale. Ma i diritti umani, specialmente quelli già stabiliti nell'ordine interno o internazionale, chiamati diritti fondamentali, costituiscono parametri oggettivi di apprezzamento, che vengono imposti al giudice, anche quando contraddicono la personale visione che egli ha del mondo, o l'autodeterminazione interesse della classe sociale a cui è legato, sociologicamente.

Inoltre, le Costituzioni più recenti, come la nostra del 1988, già sanciscono principi fondamentali di carattere funzionale o finalistico, indicando gli obiettivi supremi dell'organizzazione politica. Questo è ciò che si legge nell'arte. 3 della Costituzione brasiliana, dove sono indicati gli obiettivi fondamentali della Repubblica: “I – costruire una società libera, equa e solidale; II – garantire lo sviluppo nazionale; III – sradicare la povertà e ridurre le disuguaglianze sociali e regionali; IV – promuovere il bene di tutti, ferma restando l'origine, la razza, il sesso, il colore, l'età e ogni altra forma di discriminazione”. Si tratta di requisiti costituzionali, non di semplici raccomandazioni programmatiche.

Si prenda ad esempio la norma dell'art. 5, capo XXIV, che dispone che agli espropriati sia riconosciuta un'equa indennità. Giudici e tribunali si sono rifiutati di attribuire a questo qualificatore il suo evidente significato etico, preferendo rifugiarsi nel criterio falsamente oggettivo del valore venale della cosa espropriata. Con ciò finiscono per sottoporsi alla stima dei valutatori, come se si trattasse di decidere una questione di fatto e non di diritto.

Ora, da un lato, il giudice non può prescindere dall'imperativo costituzionale di utilizzare il potere di giudicare per costruire una società più libera, più equa e solidale, nonché di collaborare alla riduzione delle disuguaglianze sociali, come stabilito dall'art. 3°. D'altra parte, la Costituzione impone a tutti i proprietari di immobili il dovere fondamentale di assolvere alla funzione sociale inerente a tale diritto (art. 5, XXIII).

In tal caso, affinché il giudice stabilisca un equo compenso per gli espropri, come imposto dalla Costituzione, deve considerare, a suo giudizio, la persona del proprietario piuttosto che la cosa espropriata. Se il proprietario non gli ha conferito la sua destinazione sociale obbligatoria, non gli può essere riconosciuto un indennizzo corrispondente al prezzo che otterrebbe se decidesse di vendere l'immobile sul mercato.

Se invece la cosa espropriata è, ipoteticamente, la piccola abitazione di un modesto lavoratore dipendente, o di un pensionato con scarse risorse, il giudice non può non considerare l'intera entità del danno personale causato dall'espropriazione, quando, per esempio, l'espropriato non può acquistare, con l'ammontare del valore venale della cosa, un'altra casa per abitarvi in condizioni simili a quella che gli è stata tolta. Pertanto, il dovere costituzionale di un equo indennizzo obbliga il giudice, in questo caso, a fissarlo ad un valore superiore al prezzo di mercato della cosa espropriata.

Con ciò, a conclusione di questa seconda parte della mia esposizione, vorrei rivolgere ai giudici le seguenti raccomandazioni: (a) I giudici non possono ignorare che tutte le norme relative ai diritti umani, anche di principio, sono di applicazione diretta e immediata, in i termini precisi di quanto disposto dall'art. 5, § 1, della Costituzione federale. Pertanto, quando il giudice è convinto che un principio costituzionale incida sulla questione sottoposta al suo giudizio, deve applicarlo, senza necessità di richiesta di parte. (b) Nel verificare che l'applicazione di una determinata norma giuridica al caso sottoposto a giudizio comporti una palese violazione di un principio fondamentale dei diritti umani, anche se la norma non è teoricamente incostituzionale, il giudice deve respingere l'applicazione della legge nell'ipotesi, vista la supremazia dei principi sulle regole, il che comporta la necessità logica di interpretarle in termini di regola di principio.

(c) In caso di collisione tra due principi per la soluzione della controversia, il giudice deve preferire quello la cui applicazione al caso rappresenta il maggior rispetto della dignità umana. d) Nell'esercizio della loro funzione giurisdizionale, i magistrati, come tutti gli altri agenti pubblici, devono essere guidati dai fini supremi della nostra organizzazione politica, espressi nell'art. 32 della Costituzione federale, che esprimono i grandi valori di libertà, uguaglianza e solidarietà, sulla base dei quali si è progressivamente costituito il sistema dei diritti umani. (e) Norme legali contenenti standard, o termini di senso valutativo, aprono al magistrato la possibilità di adattare tecnicamente le sue decisioni a questi obiettivi fondamentali dello Stato brasiliano, sottoponendo le leggi allo spirito della Costituzione, così come gli interessi di ogni classe o gruppo sociale al primato del bene comune.

(f) Il giudice non può, con il falso argomento di non essere un organo politico, rifiutarsi di valutare eticamente le controversie sottoposte al suo giudizio. Lo scopo ultimo dell'atto di giudicare è rendere giustizia, non applicare ciecamente norme di diritto positivo. Ora, la giustizia, come ammoniva la saggezza classica, consiste nel dare a ciascuno ciò che è suo. Ciò che essenzialmente appartiene a ciascun individuo, per sua stessa natura, è la dignità della persona umana, supremo valore etico. Una decisione giudiziaria che neghi, nel caso concreto, la dignità umana è immorale e, quindi, giuridicamente insostenibile.

*Fabio Konder Comparato È Professore Emerito presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di São Paulo (USP) e Dottore Honoris Causa dell'Università di Coimbra. Autore, tra gli altri libri, di la civiltà capitalista (Salve).

Conferenza tenuta alla Escola Paulista da Magistratura, il 22 gennaio 2001.

Originariamente pubblicato su Rivista del Tribunale Regionale del Lavoro del XV. Regione, n^o. 15, 2001.

note:

[I] Sul significato attuale dei principi giuridici, si veda il capitolo 8 dell'opera del professor Paulo Bonavides, Corso di diritto costituzionale, San Paolo, Malheiros.

[Ii] Questa distinzione è stata originariamente fatta dal Prof. Friedrich Müller, nel suo lavoro Juristische Mettiodik, Berlino, Duncker&Humblot, già tradotto in francese sotto il titolo Discorsi di metodo legale, Parigi, PUF.

[Iii] Rivista trimestrale di giurisprudenza, vol. 113, pag. 11.

[Iv]A volontà generale di Rousseau, infatti, non sembra essere diverso da quello rectaratio che la filosofia stoica ha sempre considerato come l'essenza del diritto: est enimunumius quo devincta est hominum societas et quod lexconstituit una, quaelex est rectaratio imperandiat que probibendi, disse Cicerone in De Legisbus (1,15,42).

[V] La traduzione “giusto processo”, che si trova nell'art. 5°, LIV della nostra Costituzione, è sbagliato. La legge, nella formula inglese, è legge e non legge. Per inciso, sarebbe assurdo che una norma sulla costituzionalità delle leggi adottasse la normativa stessa come parametro di giudizio.