da Fabio Konder Comparato*

Una caratteristica permanente della società brasiliana è la sua dualità strutturale; cioè dietro al mondo ufficiale c'è sempre stata una realtà ben diversa, dominata dal potere oligarchico. Il corpo dei magistrati, tra noi, ha sempre fatto parte dei quadri dei gruppi sociali dominanti, condividendone in pieno la mentalità, cioè i pregi ei difetti, compreso il vizio endemico della corruzione.

Nel periodo coloniale, l'amministrazione della giustizia spettava ai “potenti del sertão”, che ricoprivano le cariche di colonnelli o capitani-più della milizia. Così la forza militare si univa al potere economico, il che rendeva l'amministrazione della giustizia una vera caricatura.

Questa situazione rimase immutata per tutto il periodo imperiale. Durante la cosiddetta “Vecchia Repubblica”, sostenuta da idee federaliste, si intensificò notevolmente il dominio di fatto dei potentati locali sui magistrati. Durante il periodo getulista, con il breve interregno della Costituzione del 1934, furono sospese tutte le garanzie costituzionali della magistratura, tornate in vigore solo con la Costituzione del 1946.

Il colpo di stato del 1964 istituì un regime economico-militare, che soppresse tutti i diritti e le garanzie fondamentali, compresa la magistratura; anche se questi ultimi sono stati nominalmente ristabiliti nel 1979, con la promulgazione della Legge Organica della Magistratura Nazionale. Lo stato di diritto, infatti, è tornato in vigore nel nostro Paese solo con l'entrata in vigore della Costituzione del 1988.

Nel 2004, l'emendamento costituzionale n. 45 ha creato il Consiglio nazionale di giustizia, con la funzione di controllare tutti gli organi della magistratura. Il Tribunale federale, tuttavia, ha evitato di sottoporsi a questo controllo.

Attualmente, sono necessarie due grandi riforme nell'organizzazione della magistratura: (1) l'espansione e l'approfondimento del controllo dei suoi organi; (2) l'istituzione di nuovi strumenti di controllo per tali organismi.

La funzione giudiziaria è essenziale per ogni organizzazione politica. Fu dall'istituzione delle corti reali nel Basso Medioevo, garanti di pace e giustizia alle popolazioni più povere, sfruttate dai baroni feudali e disprezzate dalle autorità ecclesiastiche, che nacque e poté svilupparsi lo Stato moderno[1].

Stando così le cose, non si può fare a meno di chiedersi: – A chi deve essere affidata la funzione giurisdizionale nello Stato? Su quali basi dovrebbero esercitarlo i titolari di tale potere? È lecito che la magistratura agisca senza controlli?

La risposta a domande così fondamentali non può essere data su un piano puramente teorico, senza un'analisi concreta della realtà sociale in cui l'organizzazione politica è inserita. Questa realtà è essenzialmente definita da due fattori strettamente correlati: da un lato, la struttura effettiva (e non solo ufficiale) del potere all'interno della società; dall'altro, la mentalità collettiva prevalente, intesa come tale l'insieme dei valori etici prevalenti nell'ambiente sociale. Nello stato contemporaneo, in particolare nel quadro della civiltà capitalista, la mentalità collettiva è stata decisamente plasmata dal gruppo sociale che detiene il potere supremo, basato sui propri interessi.

Cominciamo, quindi, cercando di definire, sulla base di questi elementi strutturanti, la caratteristica della realtà sociale brasiliana nei cinque secoli della sua formazione storica, per poter comprendere, poi, l'operato degli organi giudiziari all'interno di questo contesto sociale ampio, e concludere con una proposta di cambiamento basata sul bene comune.

Il dualismo strutturale della società brasiliana

Fin dai primi decenni della colonizzazione portoghese, la società qui organizzata ha avuto un duplice carattere: dietro il mondo legale ufficiale, protocollarmente rispettato, c'è sempre stata una realtà molto diversa, generalmente nascosta agli occhi esterni, una realtà che a tutti gli effetti del detentori di potere effettivo.

Questi ultimi, lungo tutta la nostra evoluzione storica, hanno formato una coppia, costituita dall'alleanza dei potentati economici privati ​​con i grandi agenti statali. I membri di questa coppia politica, fin dall'inizio dell'impresa colonizzatrice – fin dalla colonizzazione del Brasile, come Caio Prado Jr. comune del popolo.

Infatti, questo connubio impresa-stato, del tutto contrario a quanto sostiene l'ideologia del liberalismo economico, è l'essenza del sistema capitalista [3]. Ora, dall'inizio della colonizzazione, il Brasile si è dotato di una struttura di potere e di una mentalità collettiva segnate dallo “spirito capitalista” di cui parlava Max Weber.

Di conseguenza, non c'è mai stata, all'interno dei nostri gruppi dominanti, una chiara consapevolezza del patrimonio pubblico: le risorse statali, anche quando derivano dalle tasse, sono sempre state viste come una sorta di patrimonio patrimoniale della società appunto, formata da imprenditori privati ​​e agenti statali. Da qui il fatto che la corruzione dà luogo all'apertura di procedimenti penali solo quando l'importo è esiguo. Per i grandi corrotti – almeno fino a poco tempo fa, e al di fuori dell'Amministrazione Centrale! – è sempre prevalsa la vecchia consuetudine dell'impunità. Cioè, "sporca grasso!" come illustrato da Machado de Assis in un famoso racconto di Reliquias de Casa Velha.

Un altro fattore decisivo nel consolidamento della struttura di potere e nella formazione del carattere nazionale brasiliano fu la persistenza legale del sistema del lavoro schiavistico per quasi quattro secoli. È importante sottolineare che la pratica della schiavitù non era limitata al settore degli affari, che all'epoca era fondamentalmente agricolo, ma abbracciava ampiamente anche l'ambiente urbano, la vita domestica e la stessa Chiesa cattolica. Come sottolineava il visconte di Cairu in una lettera ad un amico, datata 1781, “non avere uno schiavo è prova di estrema accattonaggio”.

Tra i vari effetti socio-politici generati dalla schiavitù in Brasile, due meritano di essere evidenziati.

In primo luogo, la non accettazione, nella mentalità collettiva e nei costumi sociali, del principio che “tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali, in dignità e diritti”, come proclamato nell'Articolo I della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo del 1948 La disuguaglianza sociale, che affrontiamo ogni giorno, raramente ci scandalizza; appare, al contrario, come qualcosa di inerente alla stessa natura umana.

In campo politico prevale la convinzione che il potere possa essere efficacemente esercitato solo dallo strato superiore della popolazione, la cosiddetta “élite”, e che la sovranità popolare, espressa nel primissimo articolo della nostra attuale Costituzione, sia un mero ideale retorico . Anche lì, come si vede, prevale la duplicità degli ordinamenti giuridici, con il funzionario che appare come una semplice facciata dell'edificio pubblico, nel cui interno – nascosto agli sguardi esterni – la vita è organizzata in modo ben diverso.

Il secondo grave effetto della schiavitù sull'organizzazione della società brasiliana è la tolleranza dell'abuso di potere, pubblico o privato, antico retaggio di immunità criminale di cui hanno sempre goduto i grandi proprietari di schiavi. Eccessi o abusi di potere sono considerati fatti normali. Come buoni esempi di questa anomalia istituzionalizzata, basti ricordare l'assenza di punizione degli agenti statali, responsabili delle innumerevoli atrocità commesse sistematicamente durante la dittatura getulista e il regime economico-militare instaurato nel 1964. In entrambi questi casi paradigmatici, con con l'obiettivo di “voltare pagina” al termine del regime di eccezione, gli oligarchi sono ricorsi all'istituto dell'amnistia, con il benestare della Magistratura.

La posizione della Magistratura nel contesto della realtà sociale brasiliana

Il corpo dei magistrati, tra noi, ha sempre generalmente integrato gli schemi dei gruppi sociali dominanti, condividendone pienamente la mentalità, cioè le preferenze valutative, le convinzioni ei pregiudizi; che ha contribuito in maniera decisiva a consolidare la duplicità funzionale dei nostri ordinamenti in materia. In altre parole, i nostri giudici hanno sempre interpretato il diritto ufficiale alla luce degli interessi dei potentati privati, in collegamento con gli agenti statali, come verrà spiegato in seguito.

colonia brasiliana

Durante tutto il periodo coloniale, poiché le città dell'interno del territorio erano poche e lontane tra loro, le autorità giudiziarie non poterono mai esercitare efficacemente le loro funzioni nelle vaste aree in cui si estendeva la loro giurisdizione. La naturale conseguenza fu che l'amministrazione della giustizia ricadde inevitabilmente sui “potenti del sertão”, che ricoprivano le cariche di colonnelli o capitani maggiori della milizia. Così la forza militare si univa al potere economico, il che rendeva l'amministrazione della giustizia una vera caricatura.

I consiglieri del Re, a Lisbona, cercarono di correggere questa distorsione alla fine del XVII secolo, emanando diversi provvedimenti, tra cui la limitazione dei tempi per l'esercizio della funzione militare di capitano maggiore e la nomina dei giudici ordinari, in linea di principio non soggetti al potere dei grandi proprietari terrieri. Evidentemente tali provvedimenti non sortirono alcun effetto, se non altro perché nell'entroterra era impossibile trovare persone alfabetizzate in numero sufficiente per esercitare le funzioni di magistrato. Quando questa questione fu portata all'attenzione dei consiglieri della Corona, questi risposero che non importava se i magistrati erano analfabeti, purché i loro immediati assistenti sapessero leggere e scrivere...[4]

Era infatti forte il legame di parentela o di padrinato dei magistrati locali con le famiglie di più qualità, che ha portato alla creazione di giudici esterni. Come chiariva nel 1715 il marchese di Angeja, viceré del Brasile, con questo nuovo tipo di magistrati si intendeva impedire ai giudici locali di “permettere ai colpevoli di continuare i loro delitti, per parentela o deferenza”.[5] Questo, per non parlare del fatto abituale che diversi magistrati diventarono agricoltori o commercianti, nonostante l'incompatibilità giuridica dell'esercizio di funzioni ufficiali con l'esercizio di un'attività economica privata, sia in nome proprio che tramite parenti o amici.

Come istanze di ricorso giurisdizionale, ma esercitanti anche funzioni amministrative, abbiamo avuto inizialmente gli assegnatari, poi i capitani maggiori e capitani generali, ed infine il Governatore Generale, poi detto Vicerè. Poi, con competenza d'appello e interna sui giudici di primo grado, furono creati i difensori civici di comarca, e sopra di questi i difensori civici generali, tutti nominati dal Re. Nel XVII e XVIII secolo furono istituite due Corti d'Appello, rispettivamente a Bahia ea Rio de Janeiro, con poteri di revisione in ultima istanza, tribunali il cui presidente era il Governatore Generale, poi Viceré.[6]

Nessuno di questi organi giudiziari superiori, tuttavia, poteva esercitare il necessario controllo sugli atti delle autorità amministrative. Era addirittura consuetudine che i Governatori, in quanto presidenti delle Corti d'Appello, cercassero di conciliare le buone grazie dei giudici, aggiungendo al organizzato di questi, bonus straordinari chiamati suggerimenti.[7] Per quanto riguarda la supervisione che dovrebbe essere esercitata dal Consiglio d'oltremare su tutti gli alti funzionari in carica qui, lasciava sempre molto a desiderare, in quanto fino al XVIII secolo vi era un solo viaggio ufficiale per mare all'anno tra Lisbona e Brasile.

Va ricordato, tra l'altro, che il primo Ouvidor Geral ad esercitare le sue funzioni in Brasile, il giudice Pero Borges, arrivato qui con Tomé de Souza nel 1549, aveva un passato funzionale non proprio limpido. Nel 1547 fu condannato a restituire al Tesoro Reale il denaro che aveva sottratto ai lavori di costruzione di un acquedotto, della cui supervisione era stato affidato, in qualità di Corregidor di Giustizia a Elvas, nell'Alentejo. La stessa sentenza lo ha sospeso per tre anni dai pubblici uffici. Tuttavia, il 17 dicembre 1548, il re lo nominò Ouvidor-Geral in Brasile, cioè la massima autorità giudiziaria al di sotto del governatore generale. Vale a dire: per l'esercizio dei pubblici uffici in questa terra, le precedenti condanne penali non contavano.[8]

Per rendersi conto della maggior parte dei casi di prevaricazione da parte dei magistrati nel periodo coloniale, basta leggere alcune lettere dei presidenti delle Corti d'Appello di Bahia e Rio de Janeiro nel XVIII secolo.

Il 22 gennaio 1725, ad esempio, Vasco Fernandes César de Menezes scriveva da Bahia al re del Portogallo nei seguenti termini: procedi, Sergipe del Rei, Rio de Janeiro e São Paulo, e i disordini e gli eccessi che vedono tutti questi popoli sgomenti e oppressi, i quali giustamente si fanno degni che la grandezza e la misericordia di Vostra Maestà non dilatano il rimedio per loro, con la sua espansione, non patire l'ultima rovina o precipizio a cui continuamente li provocano la crudeltà e la tirannia di questi scapoli, che a nessuno di loro interessa questo governo e tanto meno questo rapporto».[9]

A sua volta, il 21 giugno 1768, il Marchese di Lavradio, in qualità di Governatore e Capitano Generale del Capitanato di Bahia de Todos os Santos, inviò una lettera al Viceré Conde de Azambuja a Rio de Janeiro, nella quale, altri fatti riportano: “Il Corpo di Relazione l'ha trovato nello stato che Vostra Eccellenza. sai la grande libertà che si erano presi l'uno con l'altro, l'interesse pubblico, che si prendevano negli affari privati, nei quali erano giudici, infine la mancanza di gravità con cui si trovavano in un posto così rispettoso, tutto ha obbligato che io non manchi un solo giorno nell'andare a presiedere la Relazione, dove ho dovuto mostrare o dire loro il modo di comportarsi, e il proposito con cui non debbo fissarlo diversamente. Ho il gusto che oggi ci siano meno dispute in quel luogo, non si imbarazzano i voti l'uno dell'altro, e cercano di favorire i loro figliocci con più pudore, almeno con una tale lucentezza che ci vuole molta cura per scoprire i loro figliocci particolari ; però è certo che ce ne sono ancora alcuni, non credo che finiranno finché persisteranno alcuni dei ministri che restano qui».[10]

Allo stesso modo, in una lettera inviata nel 1767 al segretario di Stato Francisco Xavier de Mendonça Furtado, fratello del marchese di Pombal, viceré del Brasile, conte da Cunha, si riferiva alla Corte d'appello di Rio de Janeiro: “I ministri di questa Relazione, che dovrebbe contribuire alla buona armonia della stessa corte e alla buona riscossione del Tesoro Reale, si unì al Cancelliere João Alberto Castelo Branco, per proteggere uomini indegni, e altri debitori di importi gravi al Tesoro Reale; queste procedure erano così eccessive che anche nella stessa Relazione e al di fuori di essa, qualche disprezzo veniva prestato al Procuratore della Corona».[11]

Nessuna sorpresa, quindi, se fin dalla tenera età tra noi, nella maggior parte dei casi, il servizio giudiziario esisteva non per amministrare la giustizia, ma per estorcere denaro. nel famoso Predica di sant'Antonio ai pesci,[12] Padre Vieira denuncia il fatto con parole scottanti: “Vedi un uomo così che è perseguitato da processi, o accusato di delitti, e guarda quanti se lo mangiano. Lo mangia l'ufficiale giudiziario, lo mangia il carceriere, lo mangia l'impiegato, lo mangia l'avvocato, lo mangia l'avvocato, lo mangia l'investigatore, lo mangia il testimone, lo mangia il giudice, e anche lui non è condannato ed è già mangiato. Gli uomini sono peggio dei corvi. L'uomo triste che è stato impiccato non viene mangiato dai corvi finché non è stato giustiziato e ucciso; e chi cammina in giudizio non è ancora giustiziato o condannato, ed è già stato mangiato”.

Brasile monarchico

La duplicità permanente degli ordinamenti giuridici – uno ufficiale, raramente applicato, e l'altro non ufficiale, ma sempre efficace – si è accentuata dopo l'indipendenza del Paese. Come ha scritto Sérgio Buarque de Holanda, “è difficile comprendere i tratti dominanti della politica imperiale senza tener conto della presenza di una costituzione 'non scritta' che, con la compiacenza di entrambe le parti, si sovrappone generalmente alla lettera del 24 e allo stesso tempo lo minerà.”[12]

La rivolta politica che portò all'indipendenza del Paese si svolse sotto l'egida di un ristretto gruppo di intellettuali, affascinati dagli ideali libertari ed egualitari della Rivoluzione francese, subito dopo consolidati in forma monarchica, ideali che ispirarono la stesura del nostro primo Politico Lettera. Per i potentati economici locali, invece, contava soprattutto l'accesso alle principali cariche amministrative e politiche, monopolizzato da uomini d'oltreoceano.

La Costituzione del 1824 stabilì solennemente “la divisione e l'armonia dei poteri politici” come “principio conservatore dei diritti dei cittadini e mezzo più sicuro per rendere effettive le garanzie che la Costituzione offre” (art. 9). Secondo tale principio, il Poder giudiziario divenne uno dei quattro Poteri politici (articolo 10). Nella vita reale, però, questa proclamata autonomia degli organi giudiziari rispetto agli altri Poteri è sempre stata illusoria. Il corpo dei magistrati rimase strettamente legato alle famiglie dei ricchi proprietari terrieri a livello locale e subordinato all'esecutivo centrale a corte.

Nel 1827, riproducendo un modello già esistente in Portogallo, la posizione di scudiero, da completare da persone senza formazione specifica e senza remunerazione, elette dai cittadini di ogni parrocchia. Il codice di procedura penale del 1832, emanato sotto l'influenza di idee liberali, confermò l'innovazione e ampliò la competenza di questi giudici. Nei procedimenti penali, erano responsabili dell'esecuzione del corpus delicti, dell'arresto e dell'interrogatorio dei sospetti, nonché della loro denuncia davanti al tribunale. Nei procedimenti civili, dovrebbero cercare preliminarmente la conciliazione tra le parti, avendo competenza a giudicare cause di modesto valore. Inoltre, i giudici di pace agivano anche in materia elettorale, determinando ad ogni elezione chi avrebbe avuto diritto di voto.

Infine, questi magistrati erano ancora responsabili di varie funzioni di polizia, come l'esecuzione degli atteggiamenti dei Consigli Comunali sull'ordine e la disciplina urbana, la risoluzione delle controversie tra i residenti del quartiere su sentieri, pascoli e danni alle proprietà altrui, la distruzione di quilombos e il comando del forza armata per disperdere assembramenti che minacciavano l'ordine costituito.

Va da sé che tale istituzione, nonostante le sue sembianze democratiche, diventò in realtà uno strumento decisivo nell'esercizio del potere locale da parte dei proprietari delle piantagioni di zucchero e dei grandi proprietari terrieri; che, per inciso, non hanno mai evitato, in molti casi, di farsi eleggere giudici di pace.

D'altra parte, e in apparente contrasto con questa egemonia dei “potenti del sertão”, i corpi dei magistrati, ad eccezione dei giudici di pace, sono rimasti – soprattutto dopo la “politica di ritorno” dei conservatori, istituita nel 1841 con la riforma del codice di procedura penale – sottoposta al potere politico centrale. Spettava d'ora innanzi allo stesso imperatore nominare direttamente i giudici per gli orfani, i giudici comunali (con funzioni diverse da quelle dei giudici di pace), i magistrati (con più ampia competenza territoriale) ei pubblici ministeri.

In breve tempo si espanse il processo di sottomissione della Magistratura all'Esecutivo. Tanto che, con Circolare del 7 febbraio 1856, indirizzata ai Presidenti delle Province, l'Imperatore stabilì che «spettando alla Magistratura applicare le leggi penali, civili e commerciali ed i relativi processi alle cause correnti , l'abuso che commettono molte autorità giudiziarie, non riuscendo a decidere i casi che si presentano, e sottoponendoli come dubbi alla decisione del governo imperiale, nella quale sperano, anche se tardiva, sospendendo e ritardando l'amministrazione della giustizia, che rientra nella sua competenza, e quindi privando le Corti Superiori di decidere in appello e con competenza i dubbi che sorgono nell'apprezzamento dei fatti e nell'applicazione delle leggi».[14]

Ovviamente, però, in occasione della nomina dei magistrati locali, i capi politici di Corte o delle province finivano sempre per accordarsi con i grandi signori rurali, non fosse altro perché le elezioni politiche erano decise da questi ultimi. Anche lì, quindi, l'ordinamento giuridico ufficiale non esisteva realmente, fungendo solo da facciata per l'edificio pubblico.

Una doppiezza ancora più scandalosa si verificò in tutto l'Impero in materia di schiavitù. La Costituzione del 1824 dichiarava “abolite la fustigazione, la tortura, la marchiatura a caldo e ogni altra crudele pena” (art. 179, XIX). Nel 1830, invece, fu emanato il Codice Penale, che prevedeva l'applicazione della pena delle galee. In base a quanto previsto dal suo art. 44, “assoggetta gli imputati a deambulazione con calzari ai piedi e catena di ferro, insieme o disgiuntamente, e ad essere impiegati in lavori pubblici nella provincia ove è stato commesso il reato, a disposizione del Governo”. Va da sé che questo tipo di pena, ritenuta non crudele dal legislatore del 1830, in realtà si applicava solo agli schiavi.

E c'era di più. Nonostante l'espresso divieto costituzionale, i prigionieri furono, fino alla vigilia dell'Abolizione, più precisamente fino alla Legge 16 ottobre 1886, marchiati con ferro rovente, e regolarmente soggetti alla pena della fustigazione. Lo stesso codice penale, all'art. 60, fissava un massimo di 50 (cinquanta) frustate al giorno per gli schiavi. Ma la disposizione legale non è mai stata rispettata. Era normale che il povero diavolo subisse fino a duecento frustate in un solo giorno. La suddetta legge è stata votata alla Camera dei Deputati solo perché, poco prima, erano morti due dei quattro schiavi condannati a 300 frustate da un tribunale con giuria di Paraíba do Sul.

Tutto questo, per non parlare delle punizioni paralizzanti come ogni dente rotto, dito mozzato o seno trafitto.

Ebbene, fino all'Abolizione, gli organi giudiziari non si sono mai preoccupati di impedire l'applicazione di questo diritto non scritto di schiavitù, se non altro perché diversi magistrati erano proprietari di poderi, con un buon numero di schiavi.[15]

Il miglior esempio di questa deliberata cecità della magistratura nei confronti degli abusi del sistema schiavista è stata la permanenza della tratta degli schiavi per molti anni, in una situazione di palese illegalità.

Una carta del 26 gennaio 1818, emanata dal re portoghese mentre si trovava ancora in Brasile, in ottemperanza ad un trattato stipulato con l'Inghilterra, determinò il divieto dell'infame commercio pena la decadenza degli schiavi, che “verranno immediatamente liberati”. Una volta che il paese divenne indipendente, fu firmata una nuova convenzione con l'Inghilterra, nel 1826, in base alla quale i traffici effettuati dopo tre anni dallo scambio delle ratifiche sarebbero stati equiparati alla pirateria. Durante la Reggenza, sotto la pressione degli inglesi, tale divieto fu ribadito con l'emanazione della Legge del 7 novembre 1831. Secondo il contenuto di tale diploma legale, “tutti gli schiavi che entravano nel territorio o nei porti del Brasile, provenienti da fuori ". Sarebbero riesportati “in qualsiasi parte dell'Africa”, e gli “importatori” soggetti a procedimento penale; Per “importatori” si intendono non solo il comandante, il comandante e il capomastro della nave, ma anche gli armatori della spedizione marittima, nonché tutti coloro che “acquistano consapevolmente come schiavi” persone portate o sbarcate illegalmente in Brasile .

Trattandosi semplicemente di una “legge per gli inglesi da vedere”, secondo l'espressione consacrata, nessuna delle sanzioni ivi stabilite fu mai applicata in tribunale. Si stima che non meno di 1850 africani siano stati contrabbandati qui come schiavi, dall'emanazione di quel diploma legale fino al 750 - quando entrò in vigore la legge Eusébio de Queiroz, che ribadiva il divieto della tratta degli schiavi.

Anche dopo l'emanazione di quest'ultima legge, tuttavia, la responsabilità penale dei mercanti di schiavi e dei loro accoliti non era più pienamente operante, dato che la competenza a giudicare tali reati era del tribunale con giuria, i cui membri ovviamente subivano le pressioni dei potentati locali. [16] Come ha sottolineato Saint-Hilaire, “la paura della vendetta, molto facile all'interno, dove la polizia è quasi impotente, contribuisce a rendere i giurati più indulgenti; vi sono spinti dall'antichissima abitudine di cedere a tutte le sollecitazioni (impegni)”. E aggiunse che fino al 1847 la legislazione in vigore incoraggiava l'«eccessiva pigrizia» dei giurati. [17]

Non c'era quindi da stupirsi se, a causa dell'assenza di effettivi controlli ufficiali sull'operato della magistratura, la sua onestà durante l'Impero lasciasse molto a desiderare. I maestri intellettuali della Costituzione del 24 marzo 1824, indubbiamente preoccupati della lunga tradizione di venalità del corpo giudiziario durante il periodo coloniale, decisero di inserire due dispositivi tendenti a estirparla, se non a ridurla al massimo: l'art. 156 – Tutti i giudici e gli ufficiali di giustizia sono responsabili degli abusi di potere e delle prevaricazioni che commettono nell'esercizio delle loro funzioni; tale responsabilità sarà resa effettiva dalla legge regolamentare.

Arte. 157 – Per corruzione, concussione, appropriazione indebita e concussione, contro di essi si procederà ad azione popolare, che potrà essere promossa entro un anno e un giorno dall'attore stesso, o da qualunque del Popolo, subordinatamente all'ordine del Processo obbedito dal Legge.

Non è noto se tali determinazioni costituzionali siano state soddisfatte. Quello che si sa, però, è che alcuni illustri viaggiatori stranieri – e persino lo stesso imperatore D. Pedro II – si preoccuparono di sottolineare la diffusa corruzione della magistratura, che imperversava durante il periodo monarchico.

Nella relazione del tuo Viaggio attraverso le province di Rio de Janeiro e Minas Gerais, realizzato nel secondo decennio del XIX secolo, Auguste de Saint-Hilaire commenta che “in un paese dove un lungo periodo di schiavitù ha reso, per così dire, la corruzione una specie di abitudine, i magistrati, liberati da ogni tipo di sorveglianza, può impunemente cedere alle tentazioni».[18]

Allo stesso tempo, il commerciante John Luccock, venuto qui dopo l'Apertura dei Porti, commentando l'usanza di acquistare da parte dei vicini, all'asta pubblica, terreni sequestrati per mancato pagamento delle tasse, osserva: “In questa transazione , osservate rigorosamente le formalità di legge e si ha l'illusione che l'immobile sia stato aggiudicato al miglior offerente nell'asta pubblica; ma in realtà il favoritismo prevale sulla giustizia e sul diritto, poiché non c'è nessuno abbastanza audace da aumentare l'offerta per una persona ricca e influente. […] “In realtà sembra essere la regola che in tutto il Brasile la giustizia si compri. Questo sentimento è così radicato nei costumi e nel modo generale di pensare che nessuno lo considera illegale [la crostata]; d'altra parte, protestare contro la pratica di una tale massima non solo apparirebbe ridicolo, ma servirebbe solo a gettare il querelante nella completa rovina».[19]

A proposito, come ha sottolineato Charles Darwin nel suo diario del viaggio del Beagle,[20] il 3 luglio 1832, quando soggiornava in Brasile, la disonestà della giustizia era solo una parte della corruzione generalizzata del servizio pubblico: è sicuro che in breve tempo sarà libero. Tutti qui possono essere corrotti. Un uomo può diventare un marinaio o un medico, o intraprendere qualsiasi altra professione, se può pagare abbastanza. È stato gravemente affermato dai brasiliani che l'unico difetto che hanno trovato nelle leggi inglesi era che non potevano percepire che le persone ricche e rispettabili avevano alcun vantaggio sui miserabili e sui poveri.

A detta di tutti, nemmeno la più alta corte dell'Impero è rimasta esente dalla corruzione. In una dichiarazione al visconte di Sinimbu, D. Pedro II si è sfogato: “La prima esigenza del potere giudiziario è la responsabilità effettiva; e finché alcuni magistrati non saranno mandati in galera, come, ad esempio, alcuni noti delinquenti della Suprema Corte di Giustizia, questo fine non sarà raggiunto».[21]

il periodo repubblicano

La Costituzione del 1891, prevedendo la Magistratura, stabilì espressamente, ma solo per i giudici federali, la garanzia di permanenza in carica, stabilendo altresì che «i loro stipendi saranno determinati dalla legge e non potranno essere ridotti» (art. 57, caput e § 1). Tale norma suggeriva che tali garanzie costituzionali non sarebbero necessariamente applicabili alla magistratura statale; che fortunatamente è andato via.

Durante i governi militari di Deodoro e Floriano vi fu una forte pressione politica per sottoporre le sentenze del nuovo Tribunale Supremo Federale al potere di controllo finale del Senato. Poiché la Carta Politica aveva stabilito, in linea con la Costituzione degli Stati Uniti, la competenza del Senato Federale a giudicare i giudici della Corte Suprema nei casi di accusa, si sosteneva che, anche al di fuori di tale ipotesi, spetterebbe a tale organo politico il riesame delle decisioni della suprema Corte di giustizia. Questa assurda opinione ricevette una lunga e profonda confutazione da parte di Rui Barbosa, nel suo discorso per assumere l'incarico di membro dell'Instituto dos Advogados, nella seduta dell'11 maggio 1911.[22] Dopo tutto, era stata abbandonata.

Si noti, tuttavia, la deludente conclusione di João Mangabeira sull'operato del Tribunale Supremo Federale, dalla sua istituzione fino all'inizio del Getulista Estado Novo nel 1937:[23] «Il corpo che la Costituzione aveva creato per la sua guardia suprema, e destinata a contenere, allo stesso tempo, gli eccessi del Congresso e la violenza del Governo, la lasciava impotente nei giorni di rischio o di terrore, quando, appunto, aveva più bisogno della lealtà, della fedeltà e del coraggio dei suoi difensori”.

Va inoltre notato che durante l'Antica Repubblica, sostenuta da idee federaliste, aumentò enormemente il dominio di fatto dei potentati locali (i famosi “colonnelli”) sui magistrati.

La Costituzione del 1934, rimasta in vigore solo per tre anni, aggiunse al beneficio dei magistrati, oltre al salario vitalizio e irriducibile, anche la garanzia dell'inamovibilità, senza fare distinzioni tra giudici o tribunali federali e statali (art. 64). Prevedeva, tuttavia, che “i giudici, anche se in attesa, non possono esercitare altra pubblica funzione, eccetto l'insegnamento ei casi previsti dalla Costituzione”; aggiungendo che “la violazione di questo precetto comporta la perdita dell'ufficio giudiziario e di tutti i vantaggi corrispondenti” (art. 65).

La Costituzione del 1946 stabiliva per i magistrati in genere, oltre alle tre garanzie sopra richiamate, la determinazione che “il pensionamento sarà obbligatorio all'età di settant'anni o per comprovata invalidità, e facoltativo dopo trent'anni di servizio pubblico, computati nella forma della legge” (art. 95).

Una volta istituito il regime di eccezione commerciale-militare con il colpo di stato del 1964, il Pro forma l'effettività dell'ordinamento costituzionale, con la soppressione di fatto delle libertà e delle garanzie individuali, nonché dei diritti sociali. Il 13 dicembre 1968 la c.d. Legge Istituzionale nº 5 ha evirato la magistratura, decretando la sospensione ufficiale delle garanzie costituzionali o legali di possesso, inamovibilità e stabilità (art. 6), oltre ad ufficializzare la sospensione della habeas corpo “nei casi di delitti politici contro la sicurezza nazionale, l'ordine economico e sociale e l'economia popolare” (art. 10). Lo stesso vale per la giustizia civile, poiché la giustizia militare, per tutta la durata del regime autoritario, ha vergognosamente collaborato alla repressione degli oppositori politici.[24]

Estinto il regime autoritario, nel 1988 è stata emanata l'attuale Costituzione Federale, che ha disciplinato la Magistratura con ampiezza molto maggiore di tutte le precedenti.

Per inciso, nella fase finale del regime autoritario, esattamente il 14 marzo 1979, fu emanata la legge complementare n. 35, che istituiva la legge organica della magistratura nazionale. Tra le altre disposizioni, questa legge ha creato il Consiglio nazionale della magistratura. Nel 1998, però, con semplice ordinanza di un suo Ministro, il Tribunale Supremo Federale lo giudicò estinto, per sopravvenienza di quella Legge Complementare alla Costituzione Federale del 1988, che nulla aveva a che vedere con il suddetto Consiglio. Dopotutto, è stato resuscitato, d'ora in poi sotto il nome di Consiglio nazionale di giustizia, dall'emendamento costituzionale nº 45, dell'8 dicembre 2004.

La creazione di questo organo di controllo della magistratura rispondeva indubbiamente all'esigenza – sentita da tempo fin dal periodo coloniale, come detto sopra – di stabilire un più ampio e preciso regime di responsabilità dei magistrati. La loro reazione alla creazione del nuovo organismo è stata però fin dall'inizio molto negativa. Anche prima della sua pubblicazione ufficiale, l'emendamento nº 45 è stato oggetto di un'azione diretta di incostituzionalità (ADI 3367), proposta dall'Associazione dei magistrati brasiliani. Il Tribunale federale, pur respingendo all'unanimità il vizio formale di incostituzionalità, ha deciso solo a maggioranza di respingere il ricorso in toto.

Infine, come evento significativo all'inizio di un cambiamento nella mentalità conservatrice dei nostri magistrati, la fondazione, il 13 maggio 1991, dell'Associazione Giudici per la Democrazia. Suoi obiettivi statutari sono la difesa dello stato di diritto democratico, fondato sulla dignità della persona umana, la democratizzazione interna della Magistratura, nonché la valorizzazione delle funzioni giurisdizionali come autentico servizio pubblico, cioè servizio alla persone.

Le necessarie riforme nell'organizzazione della Magistratura

Per tutto quanto sopra, è chiaro che alcune riforme sono necessarie per eliminare vecchi difetti nel funzionamento delle istituzioni giudiziarie nel nostro Paese.

Ecco quelli che, secondo me, sembrano più importanti.

(1) Ampliare e approfondire gli strumenti di controllo della Magistratura

Indubbiamente, la creazione del Consiglio nazionale di giustizia ha rappresentato un passo avanti nel miglioramento del sistema di controllo della magistratura. L'attuale struttura della carrozzeria, però, soffre di gravi difetti. In primo luogo, non è opportunamente strutturato per svolgere le proprie funzioni su tutto il territorio nazionale. Il Consiglio dovrebbe avere unità ausiliarie in ogni stato della federazione.

L'organo, inoltre, è composto per la maggior parte da membri della magistratura sottoposti a controllo. Per questo, sembra, il Consiglio ha sistematicamente evitato, anche nei casi di reati gravi, di applicare ai giudici, specialmente ai membri delle corti superiori, la sanzione della revoca prevista dall'art. 42, comma VI, della Legge Organica della Magistratura Nazionale.

Si noti inoltre che i membri del Tribunale federale non sono soggetti al controllo del Consiglio nazionale della magistratura. In realtà, inoltre, i Ministri della nostra suprema Corte di giustizia non sono soggetti ad alcuna responsabilità nell'esercizio delle loro funzioni, siano esse giudiziarie o amministrative.

Che status di totale irresponsabilità fu recepita dalla Costituzione nordamericana, che, in questo particolare, provocò le severe critiche di Thomas Jefferson. “Nell'intenzione di istituire tre dipartimenti, coordinati e indipendenti, in modo che ciascuno di essi possa controllare gli altri ed essere controllato da questi ("affinché possano controllarsi e bilanciarsi a vicenda"), la Costituzione attribuiva ad uno solo di essi il diritto di prescrivere regole per l'azione degli altri, e lo faceva proprio a favore di colui che non è eletto dalla nazione e ne resta indipendente. Per esperienza ha già dimostrato che il accusa stabilito dalla Costituzione non è neppure uno spaventapasseri».[26]

Nessuno di noi questo rimedio costituzionale ispira alcun tipo di timore all'interno del Tribunale federale. Questo, senza contare che gli annali della giurisprudenza di tutto il periodo repubblicano non registrano alcun caso in cui i magistrati della nostra suprema Corte siano stati accusati di fatti delittuosi e, conseguentemente, costretti a rispondere di un procedimento penale. Avremmo, però, l'ardire di affermare che fatti simili a quelli che suscitarono l'ira di Dom Pedro II nei confronti della Corte Suprema di Giustizia dell'Impero non si verificarono mai nel periodo post-monarchico?

Ora, è oltremodo imbarazzante verificare che ai suoi ministri non possa essere imposto nemmeno il rispetto delle disposizioni del Regolamento interno del Tribunale federale.

Si prenda ad esempio la norma dell'art. 337, § 2 del presente Regolamento, in merito al trattamento delle istanze di chiarimento: “Indipendentemente dalla distribuzione o dalla predisposizione, l'istanza sarà indirizzata al relatore del giudizio il quale, senza altra formalità, la sottoporrà al giudizio in prima seduta del Collegio o della Plenaria, a seconda dei casi”. Ebbene, in caso di ripercussioni nazionali e internazionali, qualunque sia l'Argomento di inosservanza del Precetto fondamentale nº 153 sulla legge di amnistia del 1979, il relatore della mozione di chiarimento della sentenza pubblicata nel maggio 2010, fino al momento in cui scrivo queste righe – cioè da quasi 5 (cinque) anni! – pur essendo stato più volte sollecitato dal ricorrente, non ha sottoposto a giudizio il ricorso.

Un altro esempio di palese mancato rispetto della norma contenuta nel Regolamento Interno della Corte Suprema Federale si è verificato durante la sentenza di Azione Diretta di Incostituzionalità n. campagne. In una seduta plenaria tenutasi nell'aprile 4.650, dopo la sesta votazione nel merito dell'azione – cioè quando la maggioranza deliberante era già stata raggiunta – il Ministro chiamato a votare in successione ha chiesto di visionare il fascicolo, e fino a l'inizio dell'anno giudiziario del 2014 non li aveva ancora presentati per ulteriori votazioni. Ebbene, arte. 2015 del Regolamento interno prevede, testualmente: “Qualora alcuno dei Ministri chieda di prendere visione degli atti, deve presentarli, per la prosecuzione della votazione, fino alla seconda adunanza ordinaria successiva”.

La Costituzione federale prevede (art. 5, comma XXV) che “la legge non esclude dall'apprezzamento del potere giudiziario alcuna offesa o minaccia ad un diritto”. Ciò che allora non è consentito dalla legge, sarà tollerato individualmente dai membri della nostra più alta Corte di giustizia? A quanto pare, dietro l'anthojo costituzionale si cela un'altra ordinanza, che attribuisce a ciascun Ministro della Suprema Corte il potere discrezionale di sospendere, a tempo indeterminato, la trattazione di un ricorso, o del giudizio già avviato nel merito di qualsiasi causa, secondo le proprie suggerimento.

(2) Istituire strumenti di controllo verticale, interno ed esterno, degli organi giudiziari.

Tradizionalmente, nel sistema delle cosiddette “democrazie rappresentative”, come il nostro, gli organi statali non sono obbligati a rendere conto direttamente al popolo dell'illegittimità dei propri atti od omissioni.

Un'eccezione a questa regola, tra noi, è stata l'azione popolare. Nel sistema della Costituzione del 1824, come visto, qualsiasi cittadino, quale sostituto processuale del popolo, poteva intentarla contro giudici e funzionari di tribunale, “per corruzione, concussione, appropriazione indebita e concussione”. La Costituzione federale del 1891, tuttavia, non ha riprodotto questa disposizione.

A partire dalla Costituzione del 1934 (art. 114, comma 38), ogni cittadino diventa legittimato a chiedere in giudizio l'annullamento o la dichiarazione di nullità degli atti lesivi del demanio pubblico. L'attuale Costituzione estende la pertinenza di tale azione ai casi di danno ai beni cui partecipa lo Stato, nonché “alla moralità amministrativa, all'ambiente e al patrimonio storico e culturale” (art. 5, comma LXXIII). Ma questa azione è inapplicabile contro atti od omissioni degli organi giudiziari.

Indubbiamente, qualsiasi cittadino è autorizzato a denunciare davanti al Senato Federale i Ministri del Tribunale Supremo Federale per i reati di responsabilità che commettono (Legge nº 1.079, del 1950, art. 41). Tale denuncia, però, non è mai avvenuta, né si può immaginare che, se un giorno venisse fatta, i Senatori della Repubblica avrebbero il coraggio di accoglierla e processarla.

In queste condizioni, al fine di colmare le lacune nel campo del controllo verticale dei membri della magistratura, appare estremamente raccomandabile la creazione di pubblici difensori civici presso gli organi di giustizia di tutto il Paese, senza eccezioni. I difensori civici, necessariamente laureati in giurisprudenza, sarebbero eletti dal popolo per esercitare tali funzioni per un determinato periodo e potrebbero essere rieletti. Avrebbero competenza ad aprire e presiedere le inchieste, quando vi fosse il sospetto di violazione da parte del magistrato dei doveri e dei divieti espressi nella Legge Organica della Magistratura Nazionale (artt. 35 e 36).

Qualora le indagini ufficiali confermassero il sospetto, i garanti proporrebbero, dinanzi al Consiglio nazionale della magistratura, l'applicazione delle sanzioni ivi previste. Nel caso in cui l'indagine concluda che è stato commesso un reato, spetterebbe all'ombudsman rappresentare il Pubblico Ministero per l'apertura dell'opportuno procedimento penale.

Sempre a livello di controllo verticale, è essenziale esprimere nella Costituzione che la magistratura nazionale ha il dovere di conformarsi alle decisioni prese dalle corti di giustizia internazionali, quando lo Stato brasiliano ha accettato ufficialmente di sottomettersi ad esse.

Ricorda, a proposito, il caso Gomes Lund e altri c. Brasile (“Guerrilha do Araguaia”), in cui il nostro paese è stato condannato all'unanimità. La Corte Interamericana dei Diritti Umani, emettendo la sentenza il 26 novembre 2010, ha deciso che “le disposizioni della Legge brasiliana sull'amnistia, che impediscono l'indagine e la sanzione di gravi violazioni dei diritti umani, sono incompatibili con la Convenzione americana, mancano di giurisprudenza effetti e non possono continuare a rappresentare un ostacolo all'indagine sui fatti di questo caso, né all'identificazione e alla punizione dei responsabili, né possono avere lo stesso o simile impatto su altri casi di gravi violazioni dei diritti umani sanciti dalla legge americana Convention. , avvenuto in Brasile”.

Ebbene, diversi organi giudiziari brasiliani, a cominciare dalla Corte Suprema Federale, si sono rifiutati di ottemperare a questa decisione internazionale; che ha portato un partito politico a proporre, il 15 maggio 2014, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 320, che ha ricevuto un parere ampiamente favorevole dalla Procura Generale. La mancata esecuzione della suddetta condanna è stata, del resto, ufficialmente riconosciuta dalla stessa Corte interamericana dei diritti dell'uomo, con delibera del 17 ottobre 2014.

(3) Cambio ai vertici del sistema giudiziario

Si ricorda, in proposito, la Proposta di modifica costituzionale n. 275/2013, attualmente all'esame della Camera dei Deputati. Il suo obiettivo principale è la trasformazione della Corte Suprema Federale in Corte Costituzionale, modificandone la giurisdizione e le modalità di nomina dei suoi giudici. Inoltre, la PEC in questione determina l'incremento del numero dei Giudici che compongono la Corte Superiore di Giustizia, nonché l'ampliamento delle sue competenze.

L'organizzazione del Tribunale federale, infatti, risente di gravi carenze, sia nella forma della sua composizione che nell'ambito della sua competenza. Si riportano di seguito le motivazioni che hanno motivato la citata Proposta di Modifica Costituzionale.

In tutte le nostre Costituzioni repubblicane è stato stabilito, secondo il modello nordamericano, che la nomina dei Ministri della Corte Suprema Federale sia fatta dal Presidente della Repubblica, con l'approvazione del Senato Federale.

Negli Stati Uniti il ​​controllo senatoriale funziona a dovere, con la disapprovazione di dodici persone nominate dal Capo dello Stato alla Corte Suprema. A volte, quando il Capo dello Stato si rende conto che la persona da lui scelta non sarà approvata dal Senato, ritira la nomina.

In Brasile, al contrario, fino ad oggi il Senato ha rifiutato una sola candidatura alla Corte Suprema Federale. Il fatto singolare si verificò nel travagliato periodo dell'inizio della Repubblica, quando gli arbitrari interventi militari messi in atto da Floriano Peixoto in diversi stati portarono all'accoglimento, da parte della Suprema Corte, dell'ampia dottrina della habeas corpus, sostenuto da Rui Barbosa. Indignato, il maresciallo presidente ha deciso, per rappresaglia, di nominare il dottor Barata Ribeiro, che era il suo medico personale, per coprire un posto vacante nella più alta Corte di giustizia del paese. Letteralmente, non c'era violazione del testo costituzionale, poiché la Carta del 1891 richiedeva che i cittadini nominati alla Corte Suprema Federale avessero "notevole conoscenza e reputazione"; quello che nessuno poteva negare al Dr. Barata Ribeiro. Fu solo attraverso l'emendamento costituzionale del 1926, ea causa di quell'episodio, che si decise di aggiungere l'aggettivo “legale” all'espressione “notevole conoscenza”.

Ma questa qualifica aggiuntiva non ha cambiato la prassi delle nomine al Tribunale federale. L'assoluta egemonia del Capo dello Stato nell'adempimento di questa attribuzione costituzionale continua ancora oggi. Ciò non significa che le persone nominate non siano necessariamente all'altezza del compito; ma il fatto è che, essendo questa scelta operata unicamente dal Capo dello Stato, egli cede facilmente ai suoi sentimenti personali nella sua decisione finale, oltre a subire ogni sorta di pressione, a causa della molteplicità di candidature informali.

Per quanto riguarda la giurisdizione del Tribunale federale, vi è un'altra grave lacuna. La Costituzione federale del 1988 le ha assegnato, come obiettivo principale, la “custodia della Costituzione” (art. 102). Ma il raggiungimento di questo fine superiore è semplicemente obliterato dall'accumulo di attribuzioni per giudicare casi di puro interesse individuale o di gruppi privati, privi di rilevanza costituzionale.

Al fine di correggere tali gravi carenze nel funzionamento del Tribunale Supremo Federale, PEC nº 275/2013 ne dispone la trasformazione in un vero e proprio Tribunale Costituzionale, con aumento del numero dei suoi componenti e riduzione della sua competenza.

La nuova Corte sarebbe così composta da 15 (quindici) Ministri,[27] nominati dal Presidente del Congresso nazionale, previa approvazione dei loro nomi da parte della maggioranza assoluta dei membri della Camera dei deputati e del Senato federale, sulla base triple liste di candidati della magistratura, della Procura della Repubblica e della professione forense. Tali elenchi sarebbero preparati, rispettivamente, dal Consiglio nazionale di giustizia, dal Consiglio nazionale del pubblico ministero e dal Consiglio federale dell'Ordine degli avvocati brasiliano.

Transitoriamente, gli attuali Ministri della Corte Suprema Federale farebbero parte della Corte Costituzionale, con l'aggiunta di quattro nuovi membri, nominati come sopra indicato. Il nuovo sistema di nomina renderebbe molto più difficile di quanto non lo sia oggi esercitarne con successo atrio a favore di una particolare candidatura; oltre a stabilire, fin dall'inizio, una selezione dei candidati in base a presunte conoscenze giuridiche.

Ai sensi della PEC nº 275/2013, la giurisdizione della Corte Costituzionale sarebbe limitata ai casi che riguardano direttamente l'interpretazione e l'applicazione della Legge Maggiore, trasferendo tutti gli altri alla giurisdizione della Corte Superiore di Giustizia.

Secondo la Proposta in esame, la Corte Superiore di Giustizia avrebbe una composizione analoga a quella della Corte Costituzionale, ma avrebbe d'ora in poi un numero minimo di 60 (sessanta) Ministri; cioè quasi il doppio dell'importo attualmente fissato dalla Costituzione. Gli attuali Ministri della Corte Superiore di Giustizia verrebbero mantenuti, prevedendo la nomina dei futuri Ministri secondo quanto previsto dall'art. 104 della Costituzione federale, con la nuova formulazione contenuta nella proposta.

Conclusione

In un famoso passo di Lo spirito delle leggi,[28] Montesquieu, accogliendo l'insegnamento di John Locke sulla necessaria tripartizione dei poteri nella società politica, conclude: “Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque fazn nulle”. L'affermazione appare palesemente contraddittoria, perché come riconoscere nella Magistratura un Potere dello Stato, e allo stesso tempo negarle ogni potere?

Infatti, l'incongruenza verbale viene superata quando si stabilisce la distinzione, operata dallo stesso Montesquieu, tra potere statutario (la facoltà di statue) e il potere impeditivo (la facoltà di empêcher).[29] A Roma, ad esempio, i tribuni della plebe non avevano alcun potere di legiferare né di ordinare il compimento di atti giuridici; Ma tribunicia potestas (sempre temuto dal patriziato) prevedeva, tra gli altri poteri, quello di porre il veto a qualsiasi atto del titolare di un ufficio pubblico, contrario agli interessi della plebe.

Sulla base di questa distinzione concettuale, è chiaro fin dall'inizio che la magistratura non ha alcun potere statutario di emanare norme generali o organizzare servizi pubblici. Ma ha, al massimo grado, il potere impeditivo di correggere e riparare, non solo gli eccessi di altri enti pubblici (e anche di soggetti dotati di potere nella società), ma anche, in teoria, di supplire alle incostituzionali omissioni dello Stato organi nell'esercizio delle sue funzioni.

Ora, perché ciò riesca pienamente, è indispensabile istituire un efficace sistema di controllo degli organi giudiziari, come sopra evidenziato. Anche qui è importante ricordare la saggia lezione di Montesquieu:[30] «È un'esperienza eterna che ogni uomo che ha potere» – e dovremmo aggiungere, ogni organo statale dotato di potere, anche costituzionale – «è condotto abusarne; va fin dove trova dei limiti”.

Sapremo un giorno come soddisfare questo requisito fondamentale per la vera istituzione dello stato di diritto nel nostro Paese?

*Fabio Konder Comparato Professore Emerito presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di São Paulo, Dottore Honoris Causa dell'Università di Coimbra.

Studio in onore del professore e magistrato Enrique Ricardo Lewandowski.

note:

[1] Si veda, a questo proposito, lo studio di Joseph R. Strayer, Sulle origini dello stato moderno, Princeton University Press, 1970, pp. 38 e ss.

, Formazione del Brasile contemporaneo, prima edizione nel 1942.

[3] Cfr. Fernando Braudel, Le dinamiche del capitalismo, Flammarion, Parigi, 2008, p. 68.

[4] Su tutto questo cfr. Pugile CR, L'età d'oro del Brasile - 1695/1750, University of California Press, 1962, pp. 209, 306 e segg.

[5] Cfr. Stuart B. Schwartz, Sovranità e società nel Brasile coloniale: l'Alta corte di Bahia e i suoi giudici, 1609-1751, University of California Press, 1973, pp. 257/258; 275 e ss. Nel 2011, la traduzione portoghese di quest'opera è stata pubblicata da Companhia das Letras.

[6] La Corte d'Appello di Bahia fu inaugurata nel 1609 e operò fino al 1751, anno in cui fu creata la Corte d'Appello di Rio de Janeiro.

[7] Stuart B. Schwartz, op. cit., pag. 272.

[8] Cfr. Eduardo Buono, Disco sporcoin Storia del Brasile per l'occupazione, a cura di Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp. 254/255.

[8] Citato da Braz do Amaral, in note e commenti alle lettere di Luís dos Santos Vilhena, curato sotto il titolo Bahia nel XVIII secolo, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, pp. 358/359.

[9] Citato da Braz do Amaral, in note e commenti alle lettere di Luís dos Santos Vilhena, curato sotto il titolo Bahia nel XVIII secolo, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, pp. 358/359.

[10] Marchese di Lavradio, Lettere da Bahia 1768-1769, Ministero della Giustizia, Archivi Nazionali, 1972, p. 20.

, apud Arno Wehling e Maria José Wehling, Legge e giustizia nel Brasile coloniale - La Corte d'appello di Rio de Janeiro (1751-1808), Renovar (Rio de Janeiro, San Paolo e Recife), 2004, pag. 310.

[12] Predicato a São Luís do Maranhão nel 1654.

, Storia Generale della Civiltà Brasiliana, II – Brasile Monarchico, 5 Dall'Impero alla Repubblica, San Paolo (Diffusione europea del libro), 1972, pag. 21.

, apud Gioacchino Nabuco, Uno statista dell'Impero, Rio de Janeiro (Editora Nova Aguilar), 1975, p. 233.

[15] Si veda, in proposito, l'art Memorie di un magistrato imperiale, di Conselheiro Albino José Barbosa de Oliveira (Companhia Editora Nacional, Coleção Brasiliana vol. 231, 1943, pp. 246 ss.), che fu giudice in due corti d'appello e divenne, alla fine della sua vita, consigliere del Corte Suprema di Giustizia.

[16] Per questo il vecchio Nabuco, in un discorso alla Camera, propose di sopprimere la competenza della giuria a giudicare tali delitti. Cfr. Gioacchino Nabuco, Le mie informazioni, Editora 34, 2012, pp. 171/172.

, Viaggio nelle province di Saint-Paul et de Sainte-Catherine, primo volume, Parigi (Arthus Bertrand, Libraire-Éditeur), 1851, p. 138.

[18] Opera pubblicata da Editora Itatiaia, in collaborazione con l'Università di São Paulo Editore, 1975, p. 157.

, Note su Rio de Janeiro e parti meridionali del Brasile, Editore dell'Università di São Paulo – Livraria Itatiaia Editora Ltda., 1975, p. 321.

, Il diario di Beagle, Editora UFPR, 2006, p. 100.

, apud José Murilo de Carvalho, D. Pedro II – Essere o non essere, Companhia das Letras, 2007, p. 83.

[22] Rui Barbosa, Scritti e discorsi selezionati, Rio de Janeiro, Companhia Aguilar Editora, 1966, pp. 548 e ss.

, Rui, lo statista della Repubblica, Raccolta di documenti brasiliani nº 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, p.78.

, Rui, lo statista della Repubblica, Raccolta di documenti brasiliani nº 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, p.78.

[25] Si veda lo studio di Anthony W. Pereira, (In)Giustizia politica – Autoritarismo e stato di diritto in Brasile, Cile e Argentina, Pressa dell'Università di Pittsburgh, 2005; la cui edizione brasiliana è stata pubblicata con il titolo Dittatura e repressione – Autoritarismo e stato di diritto in Brasile, Cile e Argentina, Paz e Terra, 2010. In questo studio si sottolinea che, mentre in Cile e in Argentina la Magistratura è stata nettamente sottratta al sistema repressivo, nel nostro Paese gli organi di Giustizia Militare non hanno avuto difficoltà a collaborare alla repressione.

, Scritti politici di Thomas Jefferson, Cambridge University Press, 1999, pag. 378.

[27] Va ricordato che la Costituzione federale del 1891, al momento di istituire il Tribunale supremo federale, stabilì che fosse composto da “quindici giudici” (art. 56).

[28] Libro XI, capitolo 6.

[29] Ibid.

, Dallo spirito delle leggi, Libro XI, Capitolo IV.