da VINÍCIO CARRILHO MARTINEZ*
Ci troviamo in un momento in cui la sovranità è minacciata, per quanto venga presentata la tesi urgente della sovranità digitale.
Se guardiamo dal presente al passato relativamente prossimo, vedremo che la morte decretata dello Stato, della sovranità, delle istituzioni e dei processi di istituzionalizzazione pubblica – dichiarata negli anni Novanta, con la globalizzazione – non è avvenuta come previsto. Questo decreto non è stato realizzato o non ha avuto la portata prevista, anche se l’attuale esistenza di un vero Stato piattaforma è di ostacolo, privatizzato, ospitato, convertito in monetizzazione e capitale finanziario.
Abbiamo un esempio chiaro e stimolante nella disputa tra la Corte Suprema Federale ed Elon Musk, e nell’intera catena di lotte tra il magnate del mondo digitale e le istituzioni brasiliane. A nostro avviso, nell’ambito di questo lavoro, le istituzioni di legittimità hanno dimostrato ancora una volta la loro validità – proprio come è accaduto nel famoso 8 gennaio 2023, e nei giorni successivi fino ai giorni nostri del processo giudiziario che indaga sui principali reati contro lo stato di diritto democratico in Brasile.
Il che ci spinge a rivisitare un po’ la storia che circonda la sovranità (come concetto classico) e la formazione delle istituzioni successive, in particolare i fondamenti dello Stato di diritto. Poi torneremo brevemente indietro e, infine, torneremo al presente, che chiamiamo Stato di diritto di terza generazione.
Jean Bodin descrisse il bisogno di sovranità, seguito da Thomas Hobbes – includendo, ovviamente, lo sforzo di Niccolò Machiavelli –, in considerazione della necessità di organizzazione e centralizzazione del potere politico (Stato). Jean Bodin (1530-1596), si riferisce ad un dominio forte e protettivo (Bodin, 2011, p. 196), (la ragione ultima per cui i re sono rapporto primo) agendo sul suo popolo.[I]
Per Thomas Hobbes, il potere è coerente con i mezzi per ottenere vantaggi: (i) come dominio sugli altri o sulla natura; (ii) Come possesso di mezzi per ottenere vantaggi; (iii) Stabilire un rapporto tra sudditi e Stato: comando e obbedienza. Per Thomas Hobbes (1588-1679), è necessario avere regole chiare che rendano operazionali o condizionino la sovranità. Quindi, in Thomas Hobbes, lo Stato è il Leviatano, un mostro biblico, una fortezza sovrumana capace di sottomettere tutti gli individui, grazie alla sua straordinaria forza.
Questa fase storica potrebbe essere definita la grande era delle tecnologie energetiche, poiché l’apparato statale segue lo sviluppo della scienza e della tecnologia. È il Rinascimento, un punto di riferimento storico europeo che copre il XIV secolo fino alla metà del XVI secolo, con enfasi su: Accumulazione primitiva (Marx, 1991): Via della seta – espropriazione dei contadini: Il mito di Faust (Solar, 2003) – Capitalismo; Espansione all'estero; Unificazione del potere, Centralizzazione del potere, Organizzazione del potere (Machiavelli, 1979); Scienza moderna: empirismo (Bacon, 2005); Tecnologie e sviluppi: miglioramento della bussola; Eliocentrismo (Galileo, ); Invenzioni: La stampa di Gutenberg: dalla stampa alla stampa.[Ii] In un certo senso, questa sarebbe la base della confluenza con lo Stato moderno classico.
Sovranità e Stato di diritto
Tutto considerato, ha senso accordare l’insurrezione del parlamentarismo alla sovranità, con gli editti del re João Sem Terra, nel 1215 – che impongono le prime limitazioni alla gestione del potere. Fenomeno che, in futuro, si chiamerà Libertà Negativa[Iii] – meno spazi d’azione per il potere sovrano, maggiori garanzie per la cittadinanza. Lo stesso patto costituzionale deriverebbe dall’unificazione territoriale tedesca – nota anche come Mito di Arminius – e dal successivo Trattato di Westfalia (XVII secolo).
Con lo Stato di diritto sarebbero garantiti la divisione o separazione (tripartizione) delle funzioni e dei poteri istituzionali, i diritti individuali e la sovranità. Da questo complesso emergeranno temi attuali come in passato: monopolio dell'uso legittimo della forza fisica, violenza istituzionale (Weber, 1985); lo Stato come “istituzione pubblica” (per eccellenza, sovrastante sulle altre; la trinità tra popolo, territorio, sovranità; lo Stato come ordinamento giuridico sovrano che ha come fine il bene comune di un popolo situato in un dato territorio) (Dallari, 2012, pag. 122).[Iv]
Si tratterebbe anche di una prima fase dello Stato costituzionale e della necessità di affermare le garanzie giuridiche nella Costituzione: “Lo Stato costituzionale implica un impegno dello Stato ad amministrare gli organi legislativi, un “autoimpegno dello Stato”, e, di conseguenza, diritto dei sudditi contro lo Stato in quanto tale, “diritti soggettivi, pubblici” (Radbruch, 1999, p. 167-168).[V]
Nella seconda fase dello Stato di diritto (Stato di diritto di seconda generazione), già nel XX secolo, oltre al nazismo e al fascismo, la fine della Seconda Guerra Mondiale porterà anche quadri giuridici per un altro modo di gestire la sovranità – soprattutto perché la follia del potere sovrano non raggiungesse più dimensioni genocide: la determinazione del diritto internazionale, nello stesso contesto del Tribunale di Norimberga, fu decisiva.
Lì si è instaurato lo Stato democratico, con la fondazione dell’ONU (1946), la proclamazione della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948), la Costituzione di Bonn (1949 in Germania), l’emergere della televisione – l’insurrezione dei cosiddetti Seducing State (Debray, 193) – la ripresa della Macchina di Turing e il viaggio sulla luna (con un 386). Da questo stadio ad oggi, possiamo dire che lo Stato di diritto democratico (2a generazione dello Stato di diritto) ha circa quattro decenni. Questo è lo Stato di giustizia, come lo definisce Elías Díaz[Vi]. Riguarda anche la razionalità applicata o costruita attorno al fenomeno politico che è essenziale per comprendere lo Stato moderno. Questa prospettiva è solitamente delimitata a partire dal pensiero di Max Weber (1979), ma può/dovrebbe essere vista in autori come Machiavelli (con il suo peculiare realismo), Hobbes, Vico.
Dal punto di vista giuridico, in un altro salto di concetto, abbiamo le basi della Costituzione spagnola (1972), più formaliste, che si allontanano dal franchismo e pongono un altro limite al potere sovrano, cioè l’espansione della libertà negativa. Allo stesso modo, guidati dalla Rivoluzione dei garofani (1974), eliminando il salazarismo, i patrizi crearono la Costituzione portoghese (1976): più socialista[Vii]. Abbiamo così altre costruzioni istituzionali, come l'unificazione concettuale tra democrazia, Stato di diritto e divisione dei poteri: Repubblica e Federazione, e il divieto del diritto di sezionamento.
Se estendiamo la riflessione giuridica alle basi dello stato di diritto democratico, allora dobbiamo evidenziare alcuni elementi complementari: predominanza dei diritti pubblico-soggettivi; pubblicità; responsabilità; legittimità; sanità pubblica – il risanamento della struttura dello Stato (i conti pubblici) implica il miglioramento della salute pubblica dello Stato e dei cittadini. Sotto gli auspici dello Stato di diritto, resta inteso che l’autonomia e la sovranità saranno condizionate dall’autolimitazione e dall’eterolimitazione.
Questa capacità giuridica che garantisce allo Stato di agire secondo precetti giuridici chiari indica la necessità di ritornare alle principali teorie della personalità giuridica: (a) teoria che riconosce l'uomo solo come persona e nega allo Stato la personalità giuridica; (b) teoria che ammette solo la personalità giuridica allo Stato, ma gli nega l'essenza di una persona morale; (c) teoria che riconosce lo Stato come persona morale e giuridica; (d) teoria che personifica anche la nazione (variante francese) e definisce lo Stato come la nazione giuridicamente organizzata (Azevedo, 2009, p. 102).
Potere regolamentato significa, senza dubbio, che il potere politico (Stato) e il potere giuridico (Stato-Giudice) sono reciprocamente e contemporaneamente riconosciuti. In questo bivio, che sarebbe anche il complimento tra legittimità e legalità[Viii]. Per capacità giuridica si legge che ogni uomo è capace di portare diritti e obblighi. Per competenza si intende la potestà giuridica attribuita dalla persona giuridica ai suoi organi; È una delimitazione del raggio d’azione. In altri termini, entrambi si riferiscono alla limitazione della sovranità politica (restrittiva allo Stato) e all'estensione della sovranità giuridica (espansiva di diritti, garanzie, libertà e anche responsabilità).
È anche un modo per comprendere la necessaria comunicazione tra potere legale e potere legittimo. Non è che venga da lì, ma, certamente, dopo questa costruzione istituzionale arriva il principio democratico[Ix] acquisito una rilevanza insolita. Lo Stato democratico ritorna come tema a partire dalla Rivoluzione messicana (anni '1910) e con la democrazia popolare sovietica (Rivoluzione russa): “socializzazione del diritto: diritti sociali e del lavoro”. Tuttavia, in democrazia non esiste potere, né diritti illimitati. La sovranità popolare è regolata, sulla base di leggi e miglioramenti nelle “relazioni e rappresentazioni sociali”.
Sovranità popolare: (i) Si riferisce al massimo esercizio del potere, come sovranità politica; (ii) si aggiunge ai diritti sociali di ogni tipo (quelli già esistenti e quelli nascenti – Welfare State); (iii) aggiungere la libertà negativa (più vicina al liberalismo classico); (iv) è intesa come garanzia contro l'abuso dello Stato o dell'altrui potere.
La libertà positiva è essere liberi di fare qualcosa. È la libertà positiva quella associata all’idea di diritto che deve essere formalmente stabilito. Occorre garantirlo concretamente per l'esercizio o il godimento di tale diritto. (In Francia, ad esempio, lo sciopero è una libertà: non è nei codici. Ma gli abusi si pagano come cittadino).
Infine, nel 21° secolo, ci troviamo in un momento in cui la sovranità è minacciata, per quanto venga presentata la tesi urgente della sovranità digitale. E ciò avverrà nell’incontro con lo Stato di diritto democratico di terza generazione o lo Stato democratico di diritto internazionale, con i suoi attributi predittivi più o meno visibili.
A questo punto del 21° secolo stiamo riflettendo non solo sulla possibilità che la sovranità sia già qualcosa di molto remoto – dato il flusso di poteri autocratici ed egemonici in voga. In aggiunta a ciò o in concomitanza con il crollo delle certezze contenute nella Ragione dei Re, l’emancipazione, come integrità umana, è in corso con qualche inaspettato intoppo: la nostra prassi ha bisogno di essere calibrata, rivista quotidianamente, come capacità individuale e sociale di approccio e trasformare la propria riflessione in azione.
Tenendo presente che la prassi è la trasformazione della pratica (abitudini, azioni involontarie o ripetitive) in azioni decisive. Una pratica consapevole, questo superamento del “solito atteggiamento”, delle abitudini, è una delle sfide nell’affrontare l’avanzamento digitale o l’abuso tecnologico. Pertanto non basta denunciare, è necessario pronunciarsi, affinché la riflessione diventi azione.
*Vinicio Carrilho Martínez È professore presso il Dipartimento dell'Istruzione dell'UFSCar. Autore, tra gli altri libri, di Bolsonarismo. Alcuni aspetti politico-giuridici e psicosociali (APGIQ). [https://amzn.to/4aBmwH6]
Riferimenti
AZEVEDO, Caio Nelson Vono de. La teoria dello Stato: parte generale del diritto costituzionale. Leme: Habermann, 2009.
BOBBIO, Norberto. La teoria delle forme di governo. Brasilia: Università di Brasilia, 1985.
BODIN, Jean. I sei libri della Repubblica: prenota prima. 1a ed. San Paolo: Ícone, 2011.
CANOTILHO, JJG Diritto costituzionale e teoria della costituzione. Lisbona: Almedina, 1990.
CANOTILHO, JJG norma di legge. Lisbona: Gradiva, 1999.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementi di teoria generale dello Stato. San Paolo: Saraiva, 2000.
DEL VECCHIO, Giorgio. Lo Stato e le sue fonti del diritto. Belo Horizonte: Líder, 2005.
MALBERG, Raymond Carré de. Teoria generale dello Stato. Città del Messico: Facultad de Derecho/UNAM; Fondo di Cultura Economica, 2001.
MACHIAVELLI, Niccolò. Il principe. Brasilia: Università di Brasilia, 1979.
MARX, Carlo. Formazioni economiche precapitaliste. Rio de Janeiro: pace e terra, 1991.
MIRANDA, Jorge. Manuale di diritto costituzionale. Volume IV. Coimbra: Coimbra, 2000.
MIRANDA, Jorge. Testi storici del diritto costituzionale. Lisbona: Stampa Nazionale – Casa da Moeda, 1990.
MIRANDA, Jorge. Teoria dello Stato e Costituzione. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
JELLINEK, Georg. Teoria generale dello Stato. Città del Messico: Fondo de Cultura Económica, 2000.
HOBBES, Tommaso. Leviatano. San Paolo: aprile 1983.
SEVCENKO, Nicholas. Il Rinascimento. San Paolo: Corrente, 1994.
SOLARE, Juan José del (a cura di). Storia del dottor Johann Faust – anonimo del XVI secolo. Siruela: Madrid, 2003.
VICO, Giambattista. La nuova scienza. Rio de Janeiro: Record, 1999.
RADBRUCH, Gustav. Introduzione alla scienza del diritto. San Paolo: Martins Fontes, 1999.
WEBER, Max. Lo Stato razionale. In: Testi scelti (Os Pensadores). San Paolo: aprile 1985, p. 157-176.
ZUBOFF, Shoshana. L’era del capitalismo di sorveglianza: la lotta per un futuro umano sulla nuova frontiera del potere. Rio de Janeiro: Intrinseco, 2020.
note:
[I] Bobbio (1985, p. 95) chiarisce anche che Bodin si ispirava ad altri giuristi medievali, che avevano anch'essi approfondito questo argomento: “Giuristi medievali, commentatori della Corpo della giuria, aveva operato una distinzione tra "civitates superiorem recognoscentes' e il 'civitates superiorem non recognoscentes' – solo questi ultimi avevano il requisito della sovranità, e potevano essere considerati Stati, nel senso moderno del termine”.
[Ii] Mentre Vico (1999) sarà uno dei primi a occuparsi e a dare un nome alla lotta di classe, Dante (1998) costruirà un faro e un monito sicuro per i signori del potere sovrano: La pietra miliare più significativa della letteratura moderna è [a] Divina Commedia di Dante Alighieri (1265-1321) […]L'opera è probabilmente la sintesi più curata di tutti i valori che guidarono il mondo medievale […] A guidarci in questa traversata sacra e simbolica è un poeta pagano dell'antichità latina Dante e una umile, borghese e semplice signora [...] Nel suo passaggio attraverso l'inferno e il purgatorio, Dante riconosce e dialoga con innumerevoli personaggi che conosce, personaggi illustri della storia recente della Toscana e che compaiono nello spazio del sacro con tutte le caratteristiche della sua vita terrena. In altre parole, proprio come le figure di Giotto […] È un uomo dei due mondi, perché, nello stesso tempo in cui riassume la civiltà medievale, sintetizza tutte le perplessità che segneranno e nobiliteranno l’uomo moderno (Sevcenko, 1994, pag. 39-41).
[Iii] «La legge, di per sé, può solo, e sempre a condizione di essere sorretta dalla volontà sociale preponderante, stabilire questo limite, per così dire, negativo: che norme incompatibili con la sua, derivate da altre fonti, da in tal modo modo che siano sempre preservate la coerenza e l'unità organica del sistema” (Del Vecchio, 2005, p. 56-57).
[Iv] “Per Stato di diritto bisogna intendere uno Stato che, nei rapporti con i suoi sudditi e per garantire lo status individuale, si sottomette ad un regime di diritto, in quanto vincola la propria azione rispetto ad essi, attraverso un insieme di regole , alcune delle quali determinano i diritti riconosciuti ai cittadini e altre stabiliscono previamente le modalità e i mezzi che possono essere utilizzati al fine di raggiungere i fini statali: due classi di norme che hanno l'effetto comune di limitare il potere dello Stato subordinandolo all’ordinamento giuridico che consacrano” (Malberg, 2001, p. 449-461).
[V] “Per Stato costituzionale si intende uno Stato basato su una Costituzione che regola sia la sua intera organizzazione sia i suoi rapporti con i cittadini e tende a limitare il potere” (Miranda, 2000, p. 86 – corsivo aggiunto).
[Vi] «Socialismo e democrazia coincidono nel nostro tempo e si istituzionalizzano insieme alla proposta del cosiddetto Stato di diritto democratico: il socialismo come esito del superamento del neocapitalismo tipico dello Stato di diritto sociale […] Ciò significa che il vecchio Stato di Diritto, senza che, se cesserà di esserlo, dovrà costituirsi come Stato di Giustizia […] Stato di Giustizia ha, senza dubbio, un significato molto più astratto. Entrambi i termini possono essere considerati intercambiabili solo se li intendiamo nel senso che lo Stato democratico di diritto è oggi lo Stato di giustizia, cioè lo Stato che attualmente appare legittimo, giusto, proprio in funzione di alcuni valori storici che sono democrazia, socialismo, libertà e pace” (Díaz, 1998, p. 133-134).
[Vii] “L’Assemblea Costituente afferma la decisione del popolo portoghese di difendere l’indipendenza nazionale, di garantire i diritti fondamentali dei cittadini, di stabilire i principi fondamentali della democrazia, di assicurare il primato dello stato di diritto democratico e di aprire la strada ad un’economia socialista. società, nel rispetto della volontà del popolo portoghese, nella prospettiva di costruire un Paese più libero, più giusto e più fraterno” (Preambolo).
[Viii] “Il potere legale è quello stabilito solo dalla legge; Il potere legittimo è quello che, stabilito dalla legge, è giuridicamente e moralmente corretto. È importante ricordare che la legittimità è la coincidenza tra i desideri del popolo e gli obiettivi del potere [...] Il potere statale è, quindi, potere legale, senza perdere il suo carattere politico [...] Lo Stato, un astratto entità, una finzione giuridica, fa sentire la propria presenza attraverso agenti pubblici (individui) e persone giuridiche” (Azevedo, 2009, p. 102-103 – corsivo aggiunto).
[Ix] Nel Principio Democratico (Canotilho, 1990) esiste un diritto solo se esiste la garanzia che possa essere goduto: “La libera associazione, organizzazione ed espressione dipendono da caratteristiche oggettive: i) essere interamente liberi; ii) c'è una grande pubblicità; iii) deve essere presente il tema del Bene Pubblico; iv) avvicinare Governo e Nazione” (Menezes, 1998 – corsivo aggiunto).
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