da OLIVER WENDELL HOLMES JR.*
L'incidenza del potere pubblico attraverso l'intervento dei tribunali
Quando studiamo Giurisprudenza non studiamo un mistero, ma una professione ben nota. Stiamo studiando cosa vogliamo per comparire davanti ai giudici, o consigliare le persone per tenerle al sicuro dai tribunali. Il motivo per cui questa è una professione, per cui si pagano avvocati per difenderli o consigliarli, è che in società come la nostra, il comando del potere pubblico è affidato ai giudici, in alcuni casi, e l’intero potere dello Stato sarà impegnato , se necessario, per dare esecuzione alle sue sentenze e decreti.
Gli uomini vogliono sapere in quali circostanze e in quale misura correranno il rischio di andare contro ciò che è molto più forte di loro, e diventa quindi un affare scoprire quando questo pericolo è da temere. Oggetto del nostro studio è, quindi, una previsione, la previsione dell'incidenza del potere pubblico attraverso l'intervento dei tribunali.
Si vede chiaramente che un uomo cattivo ha tanti motivi quanto un uomo buono per voler evitare l'incontro con il potere pubblico. Se si vuole conoscere la legge e nient'altro al di là di essa, bisogna considerarlo un uomo cattivo, che si preoccupa solo delle conseguenze materiali che tale conoscenza gli permette di prevedere, e non un uomo buono, che trova le sue ragioni per comportarsi da solo. , dentro o fuori la legge, nelle più vaghe sanzioni di coscienza.[I]
I mezzi utilizzati per lo studio sono un insieme di rapporti, trattati e statuti in questo paese[Ii] o in Inghilterra, che risale a seicento anni fa e che ai nostri giorni cresce ogni anno a centinaia. In queste foglie sibilline si diffondono profezie del passato riguardanti casi sui quali cadrà la scure. Questi sono quelli che sono stati propriamente chiamati gli oracoli della legge. Il significato più importante e praticamente totale di ogni nuovo sforzo giuridico è quello di rendere queste profezie più precise e di generalizzarle in un sistema connesso da un capo all'altro.
Il processo è unico, dall'esposizione della causa da parte dell'avvocato, eliminando tutti gli elementi drammatici che rivestono la storia raccontata dal cliente, e limitandosi solo ai fatti di rilevanza giuridica, alle analisi finali e agli universali astratti della giurisprudenza teorica . Il motivo per cui un avvocato non menziona [queste particolarità] è che presuppone che le autorità pubbliche agiranno allo stesso modo quando il cliente si trova di fronte a lui. Le profezie diventano più facili da ricordare e comprendere se gli insegnamenti delle decisioni passate vengono inseriti in proposizioni generali e raccolti in libri di testo, o se gli statuti assumono una forma generale.
I diritti e i doveri primari di cui si occupa la giurisprudenza non sono altro che profezie. Uno degli effetti dannosi della confusione tra idee giuridiche e idee morali, su cui avrò qualcosa da dire tra poco, è che la teoria tende a mettere il carro davanti ai buoi e a considerare il diritto e il dovere come qualcosa che esiste separatamente da e indipendente dalle conseguenze della sua violazione, alle quali si aggiungono successivamente determinate sanzioni. Ma, come cercherò di dimostrare, un cosiddetto dovere legale non è altro che una previsione secondo cui se un uomo fa o omette certe cose, sarà sottoposto, in questo o quel modo, al giudizio del tribunale - e quindi ad un diritto legale.
Il numero delle nostre previsioni, essendo state generalizzate e ridotte a un sistema, non è così grande da non poter essere gestite. Si presentano come un corpo finito di dogmi che possono essere padroneggiati in un tempo ragionevole. È un grosso errore lasciarsi spaventare dal numero sempre crescente di segnalazioni. I resoconti di una certa giurisdizione su una generazione riuniscono l'intero corpus giuridico e lo ristabiliscono da un punto di vista attuale. Possiamo ricostruire il corpo da loro, se tutto ciò che è venuto prima è stato bruciato. L'uso dei resoconti precedenti è spesso storico, un uso sul quale ho qualcosa da dire prima di finire.
Desidero, se posso, presentare alcuni primi principi per lo studio di questo insieme di dogmi o previsioni sistematizzate che chiamiamo legge. Ciò servirà a coloro che vorranno utilizzarlo come strumento di lavoro, permettendogli di profetizzare a sua volta, portando lo studio verso un ideale, spero, che la nostra legge non ha ancora raggiunto.
La prima cosa per la comprensione operativa della materia è comprenderla nei suoi limiti, e per questo ritengo opportuno fin dall'inizio evidenziare e disfare una confusione tra morale e diritto, che talvolta raggiunge l'apice di una consapevolezza teoria, e più frequentemente e costantemente confonde i dettagli senza raggiungere il livello cosciente. Molto semplicemente si può vedere che un “uomo cattivo”[Iii] ha altrettante ragioni di un brav'uomo per voler evitare l'incontro con il potere pubblico, ed è quindi possibile vedere l'importanza pratica della distinzione tra moralità e diritto. Qualcuno che non si preoccupa di una regola etica creata e messa in pratica dal suo prossimo, si preoccupa molto di evitare di dover pagare una certa cifra e vuole scappare dal carcere se può.
Considero perfettamente accettato che nessuno dei miei ascoltatori interpreterà ciò che ho da dire come il linguaggio del cinismo. La legge è testimonianza e deposito esterno della nostra vita morale. La sua storia è la storia dello sviluppo morale della razza. La sua pratica, nonostante le battute popolari, tende a produrre buoni cittadini e bravi uomini. Quando sottolineo la differenza tra legge e moralità mi riferisco al semplice scopo di apprendere e comprendere la legge. A questo scopo dovete assolutamente padroneggiare i vostri voti specifici, ed è per questo motivo che vi chiedo di immaginarvi indifferenti a qualsiasi cosa diversa o più grande.
Non sto dicendo che non esista un punto di vista più ampio dal quale la distinzione tra diritto e morale diventi secondaria o irrilevante, poiché tutte le distinzioni matematiche svaniscono in presenza dell'infinito. Ma dico che la distinzione è di primaria importanza per l'oggetto che qui dobbiamo considerare: uno studio corretto del diritto e delle sue norme, come un'impresa entro limiti ben compresi, un corpo di dogmi racchiuso entro linee definite. Ho appena mostrato la ragione pratica per dire questo.
Se qualcuno vuole conoscere la legge e basta, deve considerarlo un uomo cattivo, che si preoccupa solo delle conseguenze materiali che tale conoscenza gli permette di prevedere, e non un uomo buono che trova ragioni per la sua condotta, all'interno o all'esterno. fuori dalla legge, nelle vaghe sanzioni della coscienza. L'importanza teorica della distinzione non è inferiore a quella che avrebbe se la questione fosse trattata correttamente. La legge è piena di frasi provenienti dalla morale, e con la sola forza del linguaggio ci invita continuamente a passare da un dominio all'altro senza rendercene conto, sicuri che lo faremo a meno che il confine tra i due non sia costantemente davanti alla nostra mente. La legge parla di diritti, doveri, dolo, dolo, negligenza, e così via, e niente è più facile o più comune nel ragionamento giuridico che prendere queste parole nel loro senso morale, a un certo punto della discussione, e cadere così in una fallacia.
Quando, ad esempio, parliamo dei diritti dell'uomo in senso morale, vogliamo segnare i limiti di ingerenza nella libertà individuale che riteniamo prescritti dalla coscienza, o dal nostro ideale, ovunque esso possa essere realizzato. È certo però che nel passato sono state imposte, e probabilmente alcune vengono imposte anche oggi, alcune leggi che sono condannate dall'opinione più illuminata del tempo o che superano i limiti di ingerenza che molte coscienze vorrebbero stabilire. Evidentemente, quindi, solo confusione di pensiero potrebbe derivare dal presupposto che i diritti dell'uomo in senso morale siano equivalenti ai diritti nel senso della Costituzione e della legge.
Senza dubbio si possono porre casi semplici ed estremi di leggi immaginarie che il potere statutario non tenterebbe di imporre, anche in assenza di divieti costituzionali, perché la comunità si ribellerebbe e combatterebbe; e questo dà una certa plausibilità all'affermazione che la legge, se non fa parte della moralità, ne è limitata. Ma questo limite di potere non è coestensivo con nessun sistema morale. Nella maggior parte dei casi esso si trova lontano dai limiti di un tale sistema, e in alcuni casi può superarli, per ragioni derivanti dalle abitudini di un determinato popolo in un determinato momento […][Iv] Non si può negare che si possano o vengano imposti statuti sbagliati, e non siamo tutti d’accordo su quali siano quelli sbagliati.
La confusione di cui mi occupo certamente circonda le concezioni giuridiche. Prendiamo la domanda fondamentale: cosa costituisce il diritto? Troverete alcuni autori di testi che affermano che si tratta di qualcosa di diverso da quanto deciso dai tribunali del Massachusetts o dell'Inghilterra, che è un sistema di ragione, che è una deduzione da principi etici o assiomi accettati, che possono o possono non coincidere con le decisioni. Se prendiamo il punto di vista del nostro amico, l’uomo cattivo, si vedrà che a lui importa poco degli assiomi o delle deduzioni, ma in realtà vuole sapere cosa probabilmente faranno effettivamente i tribunali del Massachusetts o dell’Inghilterra. Io stesso sono molto più simile a questo modo di pensare. Per legge intendo profezie su ciò che faranno effettivamente i tribunali, e niente di più pretenzioso di questo.
Consideriamo ancora una nozione che, comunemente intesa, è la più ampia contenuta nella legge: la nozione di obbligo legale, alla quale ho già fatto riferimento. Riempiamo la parola con tutto il contenuto che estraiamo dalla morale. Ma cosa vuole dire all'uomo cattivo? Principalmente e prima di tutto una profezia secondo cui se fa certe cose, sarà soggetto a conseguenze spiacevoli attraverso la reclusione o il pagamento forzato di una somma di denaro. Ma dal tuo punto di vista, qual è la differenza tra essere multato o essere tassato per una certa cifra per aver fatto qualcosa? Che questo punto di vista valga i principi giuridici è dimostrato dalle diverse discussioni che si sono svolte nei tribunali proprio sulla questione se una determinata imposizione legale sia una sanzione o una tassa. La risposta alla domanda dipende dalla decisione se il comportamento sia giuridicamente scorretto o corretto, nonché se l’uomo sia costretto o libero […]
Da parte mia, dubito spesso che non sarebbe un vantaggio se tutte le parole di importanza morale potessero essere bandite dalla legge e si potessero adottare altre parole che trasmettono idee giuridiche prive di ogni colore derivanti da qualcosa di estraneo alla legge. Liberaremmo dalle associazioni etiche la documentazione fossile di molta storia e maestosità, ma liberandoci da inutili confusioni guadagneremmo molto in termini di chiarezza del nostro pensiero.
Ciò è sufficiente per quanto riguarda i limiti della legge. Il prossimo argomento che desidero considerare è quali sono le forze che ne determinano il contenuto e la crescita. Si può supporre, con Hobbes, Bentham e Austin, che ogni diritto provenga dal sovrano, anche quando i primi esseri umani che lo enunciarono furono i giudici, oppure si può pensare che il diritto sia la voce del Zeitgeist, o qualunque cosa tu voglia. Tutto ciò equivale al mio scopo attuale. Anche se ogni decisione richiedesse la sanzione di un imperatore dotato di potere dispotico e di uno stato d’animo capriccioso, saremmo interessati, anche con una previsione in mente, a scoprire un qualche ordine, qualche spiegazione razionale e qualche principio di crescita per le leggi da lui stabilite. . In ogni sistema ci sono tali spiegazioni e principi da scoprire. È rispetto ad essi che emerge un secondo errore, che ritengo importante esporre qui.
L'errore a cui mi riferisco è l'idea che l'unica forza che agisce nello sviluppo del diritto sia la logica. In senso lato, infatti, questa nozione sarebbe vera. Il postulato con cui pensiamo all'universo è che esiste una relazione quantitativa fissa tra ciascun fenomeno e i suoi antecedenti e conseguenze. Se esistesse un fenomeno senza questi rapporti quantitativi fissi, sarebbe un miracolo. Un tale fenomeno sarebbe al di fuori della legge di causa ed effetto e trascenderebbe il nostro potere di pensiero, o almeno qualcosa a cui o a partire dal quale non potremmo ragionare.
La condizione del nostro pensiero sull'universo è che esso possa essere pensato razionalmente, o, in altre parole, che ciascuna delle sue parti sia un effetto e una causa nello stesso senso in cui quelle parti sono in relazione a ciò che deve essere pensato. noi. più familiare. Quindi, nel senso più ampio, è vero che il diritto è uno sviluppo logico, come qualsiasi altra cosa. Il pericolo di cui parlo non è l’ammissione che i principi che governano altri fenomeni governano anche il diritto, ma l’idea che un dato sistema, il nostro per esempio, possa essere elaborato come la matematica a partire da alcuni assiomi generali di condotta.
Questo è l’errore naturale delle scuole, ma non si limitano a questo. Una volta ho sentito un giudice molto eminente dire che non prendeva mai una decisione finché non era assolutamente sicuro che fosse giusta. È per questo che il dissenso viene spesso condannato, come se significasse semplicemente che una parte o l’altra non stava facendo i conti correttamente, e che se entrambi facessero un piccolo sforzo in più, inevitabilmente emergerebbe un accordo.
Questo modo di pensare è del tutto naturale. La formazione degli avvocati è una formazione in logica. I processi di analogia, discriminazione e deduzione sono quelli in cui si sentono più a loro agio. Il linguaggio della decisione giudiziaria è principalmente il linguaggio della logica. E il metodo logico, come la forma, soddisfa quel bisogno di certezza e di riposo che si trova in ogni mente umana. Ma la certezza è spesso illusoria, e il riposo non è il destino dell'uomo. Dietro la forma logica si cela un giudizio sul valore e sull'importanza dei fondamenti legislativi concorrenti, anche se è vero che tale giudizio è spesso inarticolato e inconscio, pur restando la vera radice e nervo dell'intera procedura. È possibile dare forma logica a qualsiasi conclusione. Puoi sempre allegare una condizione a un contratto. Ma perché coinvolgerlo?
Certamente ciò è dovuto a qualche convinzione o pratica della comunità o di una classe, oppure è dovuto a qualche opinione, magari politica. In breve, a causa di un certo atteggiamento nei confronti di una questione incapace di misurazione quantitativa, e quindi incapace di trarre conclusioni logiche esatte. Tali questioni sono, in realtà, campi di battaglia dove non esistono mezzi per determinazioni che saranno valide per sempre, e in cui le decisioni non possono fare altro che dare forma alla preferenza per un determinato argomento in un dato momento e in un dato luogo. Non ci rendiamo conto di quanto gran parte della nostra legge sia suscettibile di riconsiderazione a causa di un leggero cambiamento nelle abitudini della mente pubblica. Nessuna proposta concreta è evidente, e per quanto siamo pronti ad accettarla, nessuno ha il diritto di fare ciò che vuole, anche se ciò non interferisce con l’uguaglianza dei diritti dei suoi vicini […]
C’è una battaglia semiconscia e nascosta sulla questione della politica legislativa, e se qualcuno pensa che si possa stabilirla deduttivamente, o una volta per tutte, posso solo dire che penso che teoricamente abbia torto, e che sono certo che la sua conclusione non può essere accettata nella pratica sempre ubiquo et ab omnibus.
Ovunque la base del diritto è la tradizione, al punto che corriamo il rischio di dare un’importanza esagerata al ruolo svolto dalla storia […]
Sono fiducioso che nessuno interpreterà le mie parole come una mancanza di rispetto per la legge, solo perché la critico così liberamente. Venero la legge, e in particolare il nostro sistema di leggi, come uno dei più vasti prodotti della mente umana. Nessuno meglio di me conosce l'innumerevole numero di grandi intelligenze che si sono dedicate ad apportare qualche aggiunta o sviluppo, le più grandi essendo minime rispetto al tutto. Il suo titolo più grande è esistere, non essendo un sogno hegeliano, ma una parte della vita degli uomini. Ma si può criticare anche ciò che si venera. La legge è l'attività a cui dedico la mia vita, e mi mancherebbe di dedizione se non facessi ciò che mi permette di perfezionarla, e quando percepisco quello che mi sembra l'ideale per il tuo futuro, mi mancherebbe altrettanto di dedizione se esitassi a denunciare ciò che devo migliorare e andare avanti con tutto il cuore.
Forse ho detto abbastanza per mostrare la parte che lo studio della storia necessariamente gioca nello studio intelligente del diritto dei nostri giorni […] Dobbiamo guardarci dal laccio dell’antiquarianismo,[V] e ricordiamo che per i nostri scopi il nostro unico interesse per il passato è per la luce che getta sul presente. Spero che venga un tempo in cui la storia avrà poca parte nella spiegazione dei dogmi, e invece di ricerche ingenue spenderemo le nostre energie nello studio dei fini da raggiungere e delle ragioni per desiderarli. Come passo verso questo ideale, mi sembra che ogni avvocato dovrebbe cercare di comprendere l’economia.
L’attuale divorzio tra le scuole di economia politica e quelle di diritto mi sembra una prova di quanto progresso debba essere fatto nello studio filosofico ancora da compiere. Nello stato attuale dell’economia politica, infatti, ci basiamo ancora su larga scala sulla storia, essendo chiamati a considerare i fini della legislazione, i mezzi per raggiungerli, così come il loro costo e a considerare tutto questo. Impariamo che per acquisire ogni cosa dobbiamo abbandonarne un'altra, e ci viene insegnato a calcolare il vantaggio acquisito rispetto a quello perduto e, cioè, cosa stiamo facendo quando la scegliamo.
C'è un altro studio che talvolta viene trascurato dalla mente pratica, sul quale vorrei dire qualcosa, anche se penso che molte cose di poca importanza vadano sotto questo nome. Voglio menzionare quella che viene chiamata giurisprudenza. La giurisprudenza, per come la intendo io, è semplicemente il diritto nella sua parte più generalizzata. Ogni sforzo per ridurre il caso a una regola è uno sforzo di giurisprudenza, sebbene il nome usato in inglese sia limitato alle regole più ampie e alle concezioni più fondamentali. Un tratto distintivo di un grande avvocato è la sua capacità di vedere l'applicazione delle regole più ampie […] Se si cerca la legge, lo si fa per padroneggiarla, e padroneggiarla significa sorvolare sugli avvenimenti drammatici e discernere il fondamento vero per profezia. Basta dunque avere ben chiaro che cosa si intenda per legge, per diritto, per dovere, per dolo, per dolo, per negligenza, per proprietà, per possesso, e così via […]
I consigli degli anziani ai più giovani sono probabilmente altrettanto irrealistici quanto un elenco dei migliori cento libri […] Il modo per acquisire una visione liberale del proprio argomento non è leggere qualcosa, ma arrivare al punto più profondo dell’argomento stesso. I mezzi per farlo sono, in primo luogo, quello di esaminare l'attuale corpus di dogmi fino alle loro più alte generalizzazioni con l'aiuto della giurisprudenza; poi, scopri attraverso la storia come è arrivato a essere quello che è; e infine, per quanto possibile, considerare i fini desiderati, a cosa si deve rinunciare per raggiungerli e se meritano un tale prezzo […]
I diritti e i doveri primari di cui si occupa la giurisprudenza non sono altro che profezie […] un cosiddetto dovere legale è semplicemente una previsione che se un uomo fa o omette qualcosa, soffrirà in questo o quel modo secondo la sentenza del tribunale ; e lo stesso vale per un diritto legale. L'obbligo di mantenere un contratto di diritto comune significa la previsione che si debba risarcire i danni in caso di inadempimento, e niente di più. Se viene commesso un reato civile sei tenuto al pagamento di una somma risarcitoria. L'inosservanza di un contratto comporta l'obbligo di pagare una somma risarcitoria, a meno che l'evento non si verifichi, e questa è la differenza. Si vede così come la vaga circonferenza della nozione di dovere diminuisce, mentre essa diventa più precisa quando viene lavata con acido cinico ed espelle tutto tranne l'oggetto del nostro studio, vale a dire le operazioni del diritto.
Ho parlato dello studio del Giurisprudenza, e non ho detto praticamente nulla di ciò che si dice comunemente al riguardo: libri di testo, opere sistematiche e tutti gli apparati con i quali lo studente più immediatamente viene a contatto. Il mio argomento è la teoria, non i dettagli pratici. I metodi di insegnamento esistono fin dai tempi in cui ero studente, ma l'abilità e l'inventiva domineranno in ogni caso la materia prima. La teoria è la parte più importante della dogmatica del diritto, così come l'architetto è una persona importante che partecipa alla costruzione di una casa.
Per gli incompetenti a volte è vero, come è stato detto, che l'interesse per le idee generali significa un'assenza di conoscenze particolari […] Ma i deboli e gli stolti devono essere lasciati alla loro stoltezza. Il pericolo sta nella mente competente e pratica che guarda con indifferenza e diffidenza idee il cui legame con i propri affari è remoto […] L'oggetto dell'ambizione e del potere si presenta oggi generalmente solo sotto forma di denaro. Il denaro è la forma più immediata, essendo oggetto del desiderio. “La fortuna, dice un autore, è la misura dell’intelligenza”. Questo è un bellissimo testo per risvegliare le persone dal paradiso degli sciocchi. Ma, come dice Hegel, “alla fine non si trova l’appetito, ma l’opinione da soddisfare”. Per un’immaginazione di qualsiasi portata, la forma di potere di più ampia portata non è il denaro, ma il dominio delle idee.
Se volete un buon esempio di ciò, guardate come cento anni dopo la morte di Cartesio, le sue speculazioni astratte divennero una forza pratica che controllava la condotta degli uomini. Leggete le opere dei grandi giuristi tedeschi, e vedrete quanto il mondo attuale sia governato più da Kant che da Bonaparte. Non tutti possiamo essere Cartesio o Kant, ma tutti desideriamo la felicità. E la felicità, ne sono certo, avendo incontrato molti uomini di successo, non può essere ottenuta semplicemente con i consigli di grandi aziende e guadagnando cinquantamila dollari. Un'intelligenza abbastanza grande da vincere il premio ha bisogno di altro nutrimento oltre al successo. Gli aspetti più remoti e generali della legge sono quelli che le conferiscono un interesse universale. È attraverso di loro che l'uomo diventa non solo un grande maestro secondo l'opinione degli altri, ma articola l'oggetto del suo interesse con l'universo e coglie un'eco dell'infinito, getta uno sguardo rapido sul suo insondabile processo, un suggerimento di legge universale .
*Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935), fu giurista, avvocato, professore universitario e giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti.
Traduzione: Lauro Federico Barbosa da Silveira e Vinicio C. Martinez.
Tradotto da POSSNER, Richard A. (a cura di) L'Holmes Essenziale. Chicago\Londra, University of Chicago Press, 1992. p. 160-177.
note:
[I] Secondo l’imperativo categorico: “Agisci sempre in modo da considerare l’umanità in te stesso e negli altri, sempre allo stesso tempo come fine e mai come semplice mezzo” (seconda regola). “Agisci come se fossi allo stesso tempo legislatore e suddito nella repubblica delle volontà”(terza regola).
[Ii] NT. In questo caso, gli Stati Uniti d’America.
[Iii] L'uomo è un lupo (nota del revisore).
[Iv] NT. I passaggi stralciati dall'originale riguardano temi attuali, sicuramente noti al pubblico. Possono anche corrispondere a divagazioni esemplari su indagini di storia del diritto consuetudinario, su questioni ad esso ristrette.
[V] C’è una forte connotazione conservatrice e perfino reazionaria nell’uso dell’espressione English Antiquarianism: dilettantismo di partito Whig, influenze di Sturm und Drang Nazionalismo tedesco, inglese, nostalgia del mondo feudale e vero terrore per le trasformazioni liberali (o “democrazia radicale”) proposte dalla Rivoluzione francese.
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